Leverandører har rett til å samarbeide – men trår man feil, smeller det

Ofte får man inntrykk av at det hefter noe skummelt ved samarbeide mellom leverandører i en offentlig anbudskonkurranse. Hvis leverandørene imidlertid ikke er pinlig nøye med å gjennomføre samarbeidet slik det er anledning til, kan det utvilsomt bli skjebnetid – tidvis med omfattende bøter fra Konkurransetilsynet som resultat. Men et mulighetsrom for samarbeid finnes. I større grad gjelder det dialog mellom oppdragsgiver og markedet – i hvert fall før tilbudsfrist. Etter det er det stort forskjell på om kontraktsverdien er over eller under EU/EØS-terskelverdiene.

En av Anbud365s langsiktige samarbeidspartnere, Arntzen de Besche Advokatfirma, har i en årrekke arrangert kvartalsvise møter i deres Anskaffelsesforum, så også forleden. Tema denne gangen var leverandørsamarbeid og oppdragsgiveres dialog med markedet – med partner Espen I. Bakken og advokatfullmektig Kristine Farestvedt Nesse som foredragsholdere.

For begge temaene ble bestemmelser og fortolkninger fra og med fasen i forkant av anskaffelsen til og med gjennomføring av kontrakten gjennomgått – så vel del 2 (under EU/EØS-terskelverdiene) og del 3 (over EU/EØS-terskelverdiene) i forskriften.

Leverandørsamarbeid

Når det gjelder samarbeid mellom leverandører i en anskaffelsessituasjon, gjelder som hovedregel at enhver leverandør har rett til å levere tilbud – alene eller sammen med andre. Det er en plikt for oppdragsgiveren ikke å begrense denne retten.

Oppdragsgiveren har på sin side ansvaret for formulering av kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene, mens leverandørene forutsettes å gjøre en objektiv fortolkning av innholdet i disse kravene.

Det er mange mulige konstellasjoner for leverandørene ved levering av tilbud, enten gjennom avtale eller selskapsorganisering. Dersom det er snakk om å samarbeide for å imøtekomme kravet om økonomisk soliditet eller å inneha den tekniske ekspertisen som er nødvendig for å gjennomføre oppdraget, er en forpliktelseserklæring (rådighetserklæring) viktig – uten forbehold.

Sjekke partnerens historie

Når man velger samarbeidspartner, er det viktig å sjekke at partneren ikke har en historie som gjør at han kan avvises. I såfall ryker hele samarbeidsprosjektet. Oppdragsgiveren binder seg jo til den leverandøren som har vunnet konkurransen. Dessuten er det slik at dersom en leverandør kan levere tilbud i konkurransen uten noe samarbeide, er man – minst – inne i en gråsone i forhold til hva som er lovlig. Imidlertid kan en oppdragsgiver f.eks. ved å dele opp en kontrakt, sikre at flere kan greie å levere tilbud på egen kjøl. Deler en oppdragsgiver en kontrakt opp i geografiske deler, er det ikke forbudt markedsdeling – det er det i tilfelle leverandører seg imellom blir enige om å dele et marked mellom seg.

Selv om en oppdragsgivers evaluering ikke behøver å avsluttes før kontraktsignering, er det en anbefaling å gjøre evalueringen unna så tidlig råd er. Skulle det dukke opp problemstillinger eller utfordringer som er nødvendig å avklare, kan det være greit å være ferdig med det tidlig i evalueringsprosessen.

Dialog med markedet

Dialog med markedet er noe annet. Før konkurransegrunnlaget er kunngjort, kan slik dialog drives – på det vilkår at alle potensielle leverandører behandles så likt som råd er. I anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene, der det er tilbudskonkurranser, kan dialogen fortsette helt frem til kontrakt tildeles. Men de grunnleggende prinsippene gjelder. De må etterleves. Planer om å ha dialog etter tilbudsfrist bør kunngjøres – likeledes om man likevel bestemmer seg for ikke å ha slik dialog. Forretningshemmeligheter skal ikke røpes.

I del 3 i forskriften – over EU/EØS-terskelverdiene – gjelder forhandlingsforbud etter levert tilbud med mindre man har lov til å benytte forhandlede prosedyrer. Da må det være reelle forhandlinger, der alt – bortsett fra minstekravene – kan forhandles. Det ble også klarlagt at oppdragsgiver ikke har noen alminnelig veiledningsplikt overfor leverandørene.