Hensynet til taushetsplikt måtte vike i erstatningssak etter anbudskonkurranse

Fremleggelse av visse opplysninger i en erstatningssak etter en anbudskonkurranse utgjorde et dilemma for Oslo tingrett. Opplysningene kunne både utgjøre bevis i saken og samtidig være omfattet av taushetsplikten – og dermed rammes av bevisforbud. Retten kom til at opplysningene skulle fremlegges for lukket rett med pålegg av taushetsplikt for de tilstedeværende. Det vil være uheldig hvis man kommer i en situasjon hvor en anbudskonkurranse kan bli avgjort på et grunnlag som ikke er reelt etterprøvbart av en domstol, heter det.

Bakgrunnen for saken er en påstand om at Statsbygg har gjort vesentlig brudd på regelverket om offentlige anskaffelser under en anbudskonkurranse. Dette bruddet, hevder saksøker, medførte at en konkurrent uriktig ble tildelt kontraktene. Hvis Statsbygg hadde overholdt anskaffelsesregelverket, hevder saksøker, ville han – som ble nr. 2 i begge konkurransene – blitt tildelt begge kontraktene.

Det er fremleggelse av dokumentbevis den aktuelle saken for Oslo tingrett (19-140711TVI-OTIR/01) gjelder. Et sentralt tildelingskriterium Statsbygg hadde satt for konkurransene om begge kontraktene, var “Kvalifikasjoner og erfaring hos nøkkelpersonell” (vekt 40 %). Saksøker hevdet at Statsbygg forsøkte å “skjule” – før tildelingen av kontrakt – svært negative opplysninger om valgte leverandørs prosjektleder, og at disse opplysningene var så negative at Statsbygg krevde at prosjektlederen ble skiftet.

Avslo «usladdet» innsyn

Statsbyggs avslo så saksøkers krav om «usladdet» innsyn i disse dokumentene. Avslaget ble anket inn for departementet, som avslo klagen. Da provoserte saksøker Statsbygg til å fremlegge referanseskjemaene fra referansesamtalen med prosjektleder. Disse kom, men bare de spørsmål som ble stilt til referansepersonene var synlige. Svarene referansepersonene ga, var «sladdet». Saksøker la da ned påstand om å få disse dokumentene fremlagt i «usladdet» tilstand. Statsbygg mente at disse svarene var av et slikt innhold og en slik karakter at de faller inn under taushetsplikten omtalt i tvisteloven, slik at opplysningene er underlagt bevisforbud.

Retten slo fast at det ikke synes omtvistet at de aktuelle opplysningene «kan utgjøre bevis i en rettsak». Etter rettens syn kan det ikke være tvil om at det er tale om opplysninger som faller inn under «noens personlige forhold», og at taushetsplikt er utgangspunktet. At det foreligger en berettiget interesse til taushet hos de omhandlede personer synes klart. Det samme må gjelde referansepersonene, som har gitt svarene.

Ikke krenke taushetsplikt

I tvisteloven heter det: «Det kan ikke føres bevis når dette vil krenke lovbestemt taushetsplikt for den som har opplysningene som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune». Så vidt retten kan se er det opplysninger av den karakter det er tale om i denne saken, som tvisteloven oppstiller et bevisforbud mot. Og:

– Den avveining retten må foreta følger av tvisteloven § 22-3 (3):

Etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning kan retten ved kjennelse bestemme at beviset skal føres selv om samtykke er nektet, eller at beviset ikke skal mottas selv om departementet har samtykket.

Ved avveining må det også, heter det, kunne tillegges vekt at de aktuelle bevis kan føres for retten under lukket rett med pålegg av taushetsplikt for de tilstedeværende. Slik denne saken står, har retten kommet til at hensynet til taushetsplikten må vike for hensynet til sakens opplysning.

Ikke reelt etterprøvbart grunnlag

Ved denne avveiningen har retten lagt vekt på at det er saksøktes valg av fremgangsmåte ved tildeling av kontraktene, som skaper behovet for taushetsplikt. – På den annen side, slår retten fast, vil det være uheldig hvis en kommer i en situasjon hvor en anbudskonkurranse kan bli avgjort på et grunnlag som ikke er reelt etterprøvbart av en domstol. Retten har også sett hen til at det er tale om taushetsplikt i et forhold som i utgangspunktet er privatrettslig, og ikke i kjerneområdet for forvaltningsloven og offentlighetsloven.