Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
Av partner Arne Oftedal og advokatfullmektig Vilde Helliesen Ueland
Den største nyheten i januar 2021 er nok at EU-domstolens president etter 10 års “utenforskap” igjen har sluppet Norge og ESA til med rett til å gi skriftlige innlegg til EU-domstolen når det gjelder direkte søksmål, typisk traktatbruddsaker. Det er avsagt en interessant avgjørelse av Borgarting lagmannsrett knyttet til handlingsrommet for evaluering av pris-kriteriet og hvor det sentrale i avgjørelsen var hvordan konkurransegrunnlaget skulle tolkes med hensyn til om det var fastsatt en bestemt metode for beregning av pris eller ikke. Det er ellers avgitt en rekke KOFA uttalelser, samt også truffet et gebyrvedtak. En kommune ble idømt et gebyr på 10 % av den ulovlig direkte anskaffelsens verdi.
EU-domstolen
Viktig avgjørelse fra EU-domstolens president den 19.1.2021. Nå får Norge og ESA slippe til i EU-domstolen. Avgjørelsen fra EU-domstolens president betyr at EØS EFTA-landene igjen, etter 10 år “utenfor”, får lov til å intervenere i saker for EU-domstolen. Det gjelder direkte søksmål, som f.eks. traktatbruddsaker mellom EU og et medlemsland. Konkret gjelder det at Norge får mulighet til å ha skriftlig innlegg i en sak mot Østerrike om levekostjusterte trygdeytelser. Norge har hele tiden hatt mulighet til å ha skriftlige innlegg i saker om rådgivende uttalelser.
Saken gjaldt oppdragsgivers avgjørelse om å utelukke tilbyder i anbudskonkurranse som følge av at tilbyderen hadde begått alvorlige forsømmelser ved oppfyllelse av tidligere anbudskontrakter inngått med samme oppdragsgiver. EU-domstolen ble anmodet å ta stilling til om artikkel 57 nr. 6 i EU direktiv 2014/24 skulle forstås slik at tilbyderen er forpliktet til å på eget initiativ fremlegge bevis på innførte tiltak som viser at tilbyder er pålitelig til å gjennomføre kontrakten ved innlevering av tilbudet når det foreligger grunner til å utelukke tilbyder i konkurransen som nevnt i artikkel 57 nr. 4 bokstav c og g, og om denne bestemmelsen skulle få direkte virkning. EU-domstolen avsa prejudisiell dom, og kom frem til at art. 57 nr. 6 ikke skulle tolkes slik at tilbyderen var forpliktet til å inngi slik dokumentasjon uoppfordret ved innlevering av tilbud, selv når det forelå grunner til å utelukke tilbyderen fra anbudskonkurransen som nevnt i art. 57 nr. 4 bokstav c og g, med mindre dette fremgikk klart, presist og utvetydelig av den gjeldende nasjonale lovgivning, og når forpliktelsen var gjort kjent for tilbyder ved hjelp av anbudsdokumentene. Videre kom EU-domstolen frem til at art. 57 nr 6 i direktiv 2014/24 skal forstås slik at den har direkte virkning.
Norske domstoler
Saken gjaldt krav om erstatning etter anbudskonkurranse om rehabilitering av tunell. Spørsmål i saken var om oppdragsgiver hadde brutt anskaffelsesregelen ved å evaluere tilbudene i strid med det som var angitt i konkurransegrunnlaget ved å evaluere etter en forholdsmessig metode. Ankende part anførte at det fulgte av konkurransegrunnlaget at prisen skulle vurderes etter en lineær metode. Lagmannsretten kom til at det ikke var begått brudd på anskaffelsesreglene, og la til grunn at oppdragsgiver verken ut fra ordlyden i konkurransegrunnlaget eller sammenhengen i dette, hadde forpliktet seg til å bruke en bestemt metode ved evalueringen av prisen. Evaluering av prisen etter en forholdsmessig metode ble ikke vurdert å være i strid med konkurransegrunnlaget. Dommen ble avsagt 11.1.2021 og det er ikke avklart i skrivende stund om dommen blir anket (og evt. slipper inn) for Høyesterett.
Saken gjaldt bevistilgang for tingretten i sak om offentlige anskaffelser, jf. tvisteloven § 26-5. Lagmannsretten forkastet saksøkerens anke over tingrettens kjennelse idet lagmannsretten fant at samtlige etterspurte dokumenter allerede var fremlagt. Det var ikke sannsynliggjort at det fantes ytterligere dokumenter.
KOFA
Sauda kommune gjennomførte 9. november 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for levering av entreprenørtjenester. Klager anførte at avropet «Parkeringsplass med el-bil ladestasjon» ved «Metodisten» var en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda fant at det forelå en vesentlig endring av rammeavtalen da dette avropet ble foretatt. Innklagede hadde derfor foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede ble ilagt et gebyr på ti prosent av avropets verdi.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av «D71 Rammeavtale for mindre tilleggsarbeider» i forbindelse med gjennomføring av byggetrinn 4 i Bybaneprosjektet. Klager anførte at valgte leverandør hadde hatt en urimelig konkurransefordel, og at innklagede hadde brutt kravet til likebehandling ved ikke å utjevne denne. Videre anførte klager at tildelingskriteriet «Total pris» var utformet i strid med kravet til konkurranse. Klager anførte også at tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne og oppgaveforståelse» var ulovlig på flere grunnlag. Endelig anførte også klager at innklagede hadde brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Innklagede gjennomførte flere konkurranser for inngåelse av kontrakt om bygging av samlokalisert fagskole og tannklinikk i Grimstad kommune. Klager ble tildelt kontrakt, men en av konkurransens øvrige tilbydere begjærte midlertidig forføyning og fikk medhold i at klagers tilbud inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Innklagede avviste derfor klagers tilbud og avlyste konkurransen. Klager var ikke part i forføyningssaken for tingretten og anførte for klagenemnda at tilbudet ble urettmessig avvist og videre at konkurransen ble urettmessig avlyst. Klagenemnda var enig med tingretten i at klagers tilbud inneholdt avvik fra anskaffelsesdokumentene, og klagenemnda fant at avviket ikke kunne anses ubetydelig. Anførselen om at avviket var vesentlig, og dermed også medførte avvisningsplikt, ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i nemnda. Når klager ikke fikk medhold i at tilbudet ikke var urettmessig avvist, fant klagenemnda at heller ikke avlysningen av konkurransen var urettmessig.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for oppføring av en idrettshall. Klager fikk ikke medhold i at det var feil ved kunngjøringen som gjorde at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, eller i at innklagede hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved brudd på reglene om vedståelsesfrist.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for næringsmidler. Klager anførte at det forelå en rekke feil ved konkurransen, herunder feil i konkurransegrunnlaget, uklart konkurransegrunnlag, feil ved tildelingsevalueringen, feil ved vareprøveevalueringen og manglende begrunnelse. Klagers anførsler førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av nytt idrettsgulv i Landåshallen og i gymsalen på Aurdalslia skole. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved verken å prise avviket i valgte leverandørs tilbud eller å avvise tilbudet. Klager anførte også at valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen. Samtlige av klagers anførsler var allerede behandlet av tingretten i forbindelse med klagers begjæring om midlertid forføyning. Klagenemnda fant i likhet med tingretten at klagers anførsler om at valgte leverandør skulle ha vært avvist, ikke førte frem. Klagers anførsler om avvik i tilbudet ble avvist som uhensiktsmessige for behandling i klagenemnda som følge av at spørsmålet hadde vært gjenstand for umiddelbar bevisføring i tingretten.
Sykehusinnkjøp HF gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av ambulanser under 3,5 tonn. I kravspesifikasjonen var det oppstilt flere obligatoriske krav til leverandørenes garantiansvar for kjøretøyet. Klager anførte forgjeves at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlige avvik fra disse kravene. Klager fikk heller ikke medhold i at oppfyllelsen av kravene var utilstrekkelig dokumentert.
Innklagede gjennomførte en konkurranse etter anskaffelsesforskriften del I for anskaffelse av utvikling og levering av e-læringskurs om mat- og måltidsglede for eldre. Ved en feil hadde navnet på valgte leverandør kommet med i toppteksten i konkurransegrunnlaget som ble sendt til leverandørene. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket fordi leverandørene ikke har konkurrert på like vilkår, førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om diverse rådgivingstjenester, deriblant innen geoteknikk, vann- og avløp og vei. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å utelate flere opplysninger fra kunngjøringen, samt ved å oppgi motstridende informasjon i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget om hvilket regelverk som regulerte anskaffelsen. Bruddene på regelverket innebar imidlertid ingen avlysningsplikt for innklagede. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av vernetøy og verneutstyr. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b) ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av at tilbudet inneholdt «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene, førte ikke frem. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å evaluere to av klagers tilbudte produkter på feil faktisk grunnlag førte heller ikke frem. Klager fikk medhold i sin anførsel om at innklagede hadde brutt likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen av produktene klager tilbød for to av varelinjene.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for flomsikring av Brandbu sentrum. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av et minstekrav i kravspesifikasjonen. Klagenemnda kom til at det forelå et avvik ved valgte leverandørs tilbud, men at dette ikke var vesentlig. Klagers anførsel førte derfor ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse etter forsyningsforskriften del I for etablering av nytt ledningsanlegg for vann, avløp, fjernvarme og kabelanlegg langs Fv. 454. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fra konkurransen, og at innklagede hadde brutt loven § 4 ved tilbudsevalueringen. Klagenemnda kom til at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av et uklart konkurransegrunnlag.
Innklagede gjennomførte en anskaffelse etter forskriften del I for kjøp av tjenester for utvikling av nettsted, opplæring i bruk av programvare/nettsted, samt support i 3 år etter lansering av nettsted. Klagenemnda kom til at innklagede hadde handlet i strid med regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Tre referanseprosjekt (som har vore utvikla dei siste tre åra)».
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse med forhandlinger for inngåelse av kontrakt om opparbeidelse av vei, vann og avløpsanlegg for Knausane boligfelt. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å utforme et ulovlig kvalifikasjonskrav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 2. Videre at kvalifikasjonskravet var anvendt i strid med de grunnleggende prinsippene i lovens § 4. Klager anførte også at valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen. Anførslene førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for transport av lodd for kontroll av vekter. Klagenemnda kom til at innklagede hadde bedømt tilbudene i samsvar med konkurransegrunnlagets føringer, og at fremgangsmåten for beregning av totalkostnad var i samsvar med kravet om at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Klagenemnda hadde heller ikke rettslige innvendinger mot den endelige fastsettelsen av vekten til tildelingskriteriene som i konkurransegrunnlaget var vektet med utslag.
Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved tildeling av tilskuddsmidler for etablering av en båtrute mellom Tønsberg og Verdens Ende. Sekretariatet fant at anskaffelsesregelverket ikke kom til anvendelse, og avviste derfor klagen. Avvisningen ble klaget inn for klagenemndas leder, som valgte å opprettholde avvisningen.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om levering av kjøttprodukter. Klager hadde en rekke innsigelser til innklagedes gjennomføring av konkurransen, deriblant at «Kvalitet» var et ulovlig tildelingskriterium og at det var anvendt uegnede evalueringsmodeller. Kun klagers anførsel om at det var gitt en mangelfull begrunnelse for evalueringen av «Kvalitet» førte frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering av matvarer til kantiner. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud på grunnlag av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Klagers øvrige anførsler førte enten ikke frem, eller ble ikke behandlet.
Bli den første til å kommentere på ""