Av senioradvokat Lene Moe Blom og advokat Ulrik Brændengen, Advokatfirma Grette
Vi har tidligere skrevet om virksomhetsoverdragelse i anskaffelser her på Anbud365, den gang om den såkalte Babcock-saken, som ble behandlet i Nord-Troms tingrett i mars i fjor. Arbeidstakerne – pilotene – fikk medhold, og kunne gjøre krav på samme lønn som hos sin tidligere arbeidsgiver. Det ble også resultatet i en ny dom om samme tema.
Borgarting lagmannsrett dømte 7. januar nok en gang i favør av de ansatte, også denne gang piloter. Sakene har nemlig det til felles at de gjaldt luftambulansetjenester, med Luftambulansetjenesten HF som oppdragsgiver. I den første saken var anskaffelsen ambulansefly, i den andre ambulansehelikopter. I begge var pilotene opprinnelig ansatt i Lufttransport AS. Lufttransport deltok, men tapte konkurransene og måtte vike plass for henholdsvis Babcock og Norsk Luftambulanse.
Piloter og redningsmenn i Lufttransport ble informert om at Norsk Luftambulanse ønsket å overta dem, med bakgrunn i deres kompetanse. De fleste av pilotene og redningsmennene i Lufttransport ble derfor ansatt i Norsk Luftambulanse.
Hva innebærer en virksomhetsoverdragelse?
At noe er en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven kapittel 16, innebærer at det finner sted en overføring av en virksomhet eller en del av en virksomhet til en annen arbeidsgiver. For at en slik overføring skal anses som en virksomhetsoverdragelse, må tre vilkår være oppfylt: i) et må skje en overføring av virksomhet eller del av virksomhet, ii) overføringen må gjelde en selvstendig økonomisk enhet, og iii) denne enheten må fremstå som den samme som før overføringen, at den har beholdt sin identitet sagt med juridiske termer.
Virksomhetens identitet
Spørsmålet for lagmannsretten var om vilkårene for virksomhetsoverdragelse var oppfylt, altså det som skal til for at ansatte får overført sitt ansettelsesforhold til ny arbeidsgiver, og med de samme rettighetene, selv om det skjer et arbeidsgiverskifte.
Ett av kriteriene er som nevnt at virksomheten har bevart sin identitet. Hva slags virksomhet det er snakk om, har betydning. For kapitalkrevende virksomhet, som busskjøring, vil det være avgjørende om bussene «følger med på lasset». For arbeidskraftintensiv virksomhet, som rengjøring, vil det derimot være de ansatte som kjennetegner virksomheten. Dersom eksempelvis tidligere ansatte i en renholdsbedrift har fått tilbud om ny jobb hos den nye leverandøren, vil dette som regel innebære at de ansatte beholder sine rettigheter etter reglene om virksomhetsoverdragelse.
For luftambulansetjenester, som kjennetegnes både av materiellet i form av helikoptre og fly og de ansatte i form av piloter og redningspersonell, vil vurderingen være vanskeligere. Det ble den også for lagmannsretten.
Ingen helikoptre overdratt
I saken hadde flertallet av de ansatte hos tidligere leverandør Lufttransport fått tilbud om ny jobb i Norsk Luftambulanse. Men helikoptrene, de skulle ny leverandør kjøpe inn nytt til en prislapp på 1,2 milliarder. Helikoptrene er helt nødvendige for virksomheten, og når de også var et aktiva av svært stor verdi, var spørsmålet om identiteten likevel kunne være i behold til tross for at helikoptrene ikke ble overtatt av Norsk Luftambulanse.
Svaret ble ja. Med blant henvisning til en dom fra EU-domstolen mente retten at det ikke trenger å være avgjørende for spørsmålet om identiteten er i behold, at vesentlige aktiva ikke er overtatt av det overtakende selskapet. Selv om den manglende overføringen av helikoptrene isolert sett trakk i retning av at det ikke var en virksomhetsoverdragelse, mente retten at dette ikke var avgjørende i den helhetsvurderingen som skal foretas. Kompetansen til de ansatte var viktigere. For en pilot i luftambulansen må ikke bare kunne navigere et helikopter, men også kunne bistå lege og redningsmann. En redningsmann må på sin side både ha medisinsk kunnskap og kunnskap om flyvning. Denne spesialkompetansen er «utvilsomt av avgjørende betydning for virksomheten til luftambulansetjenesten», skriver lagmannsretten.
Resultatet ble at det forelå virksomhetsoverdragelse, og de ansatte kunne gjøre krav på samme rettigheter som de hadde hatt hos tidligere leverandør Lufttransport.
Krevende for oppdragsgiver
Sakskomplekset for luftambulanseanskaffelsene illustrerer at det kan være vanskelig å på forhånd vite om overføring av en aktivitet – typisk på grunn av et leverandørbytte som her – vil innebære en virksomhetsoverdragelse. Dette skyldes at vurderingen er skjønnsmessig og ikke minst at det først er etter signering at det kan konkluderes om det faktisk har skjedd en virksomhetsoverdragelse. For oppdragsgivere kan det derfor være vanskelig å vite hvordan en mulig virksomhetsoverdragelse skal beskrives i konkurransegrunnlaget.
EØS-retten spiller inn
For å unngå kritikk fra fagorganisasjoner, politisk hold og media er det mange oppdragsgivere som kan ønske å stille krav om virksomhetsoverdragelse i konkurransegrunnlaget. Rettslig sett kan imidlertid dette være problematisk, da et slikt krav, dersom det senere viser seg at det ikke ble en virksomhetsoverdragelse, både vil kunne støte an mot proporsjonalitetskravet og være en ulovlig restriksjon etter EØS-retten.
En mulighet kan være å tilpasse konkurransen som et forsøk på å gjøre det til en virksomhetsoverdragelse, for eksempel ved å stille krav om at materiell skal overtas. Men heller ikke dette er nødvendigvis greit anskaffelses- eller EØS-rettslig. Som vi skrev i vår forrige artikkel om temaet: Virksomhetsoverdragelse kan skape mye hodebry for oppdragsgivere.
Bli den første til å kommentere på "Ny dom om virksomhetsoverdragelse i anskaffelser"