Anbud365-webinaret om forhandlinger – nyttige tips og grundig juss

Dagens Anbud365-webinar gav en hel serie nyttige tips om bruk av forhandlinger, samtidig som de mange hundre som fulgte webinaret, fikk en grundig juridisk gjennomgåelse av det rettslige grunnlaget. Oppsummert er dette essensen i hva ekspertene i Wikborg Rein øste av sin kompetanse på området på webinaret. Godt over 800 fulgte dagens webinar.

Webinaret ble arrangert av Anbud365 og en av de langsiktige samarbeidspartnerne, Wikborg Rein Advokatfirma. Advokatene Hanne Zimmer og Malene Reinertsen tok for seg forhandlinger etter anskaffelsesregelverket – rettslige rammer og praktisk gjennomføring.

De som var påmeldt, og ikke fikk med seg dagens webinar – eller bare deler av det, må ikke fortvile: Lenke til opptaket av webinaret skal sendes de påmeldte, samt muligheter for å melde seg interessert i å få de to presentasjonene.

Fleksibilitet

Forhandlinger gir mer fleksibilitet i anskaffelsesprosessen enn anbudskonkurranser, men både for oppdragsgivere og leverandører er det også mer krevende å gjennomføre enn anbudskonkurranser, understreket de to foredragsholderne.  Spørsmålene som oppstår står i kø: Når kan man forhandle, og når er det forbudt? Hva kan man forhandle om, og ikke? Og hvordan sikrer man likebehandling og etterprøvbarhet gjennom forhandlingene, og hvordan skal oppdragsgiver gi tilbakemelding på tilbudene uten å røpe taushetsbelagt informasjon? Hvordan kan leverandøren best ivareta sine interesser under forhandlinger?

Skal forhandlinger lykkes og bidra til et godt resultat, kreves godt forarbeid og en god plan for gjennomføringen. En rekke praktiske tips for gjennomføring av forhandlinger ble også presentert. Det gjaldt så vel forut for, underveis og etter forhandlinger – både for leverandører og oppdragsgivere. Likebehandling er et nøkkelord, likeledes at forhandlingene må være reelle. Villedende veiledning må man sørge for å unngå.

Tilbakemelding pris og kvalitet

Enhetspriser er taushetsbelagte, og det kan også være at andre priser underveis i forhandlinger heller ikke skal oppgis. Imidlertid kan rangering mellom tilbyderne gjøres, f.eks. ved å benytte adjektiver som «vesentlig over/under», «litt over/under». Å gi tilbakemelding til leverandører om kvalitet, er utfordrende, men Kofa-sak 2008/16 gir en terskel.

Nå det gjelder digitale forhandlinger, har advokat Reinertsen tidligere skrevet en artikkel på Anbud365 om temaet – som hun viste til under dagens webinar. Du finner artikkelen her.

Trangt nåløye og ressurskrevende

Forskriftens del III åpner for noen muligheter for forhandlinger, om enn et relativt trangt nåløye. Men bruken av denne muligheten er ikke spesielt stor, muligvis fordi det er svært ressurskrevende. Når det gjelder forskriftens del II er det åpent for dialog, dvs en kombinasjon av avklaring og forhandlinger, og oppdragsgiver er ikke bundet til å varsle at det blir dialog på forhånd. Her er det likebehandlingsprinsippet som avgrenser alle sider ved forhandlingene.

I forhandlinger over EØS-tersklene gjelder plikt til reelle forhandlinger og veiledning. Ikke alle svakheter i tilbudene kan forventes å bli påpekt, bare de som er av vesentlig eller avgjørende betydning. Og veiledningsplikten gjelder ikke i «all evighet» – på et tidspunkt er det rimelig å sette sluttstrek for forhandlingene.

Forhandle om minstekrav?

Det er et spørsmål om man kan forhandle om minstekrav i den forstand at oppdragsgiver evt kan frafalle et slikt krav, alternativt om leverandørene frafaller et av sine avvik i det opprinnelige tilbudet. Her er det lite praksis å vise til, men vesentlighetsprinsippet er sentralt.

Så er spørsmålet hva man gjør om man etter å ha tildelt kontrakt, finner at noe er gjort feil. Da kan man enten gjenåpne forhandlingene, gi kontrakten til tilbyder nr. 2 eller avlyse. Alle varianter inneholder større eller mindre dilemmaer i praksis.