Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokat Anne Buan

Februar har gått fort og nyvinninger innenfor rettsområdet offentlige anskaffelser har også vært noe begrenset. Som Anbud365 allerede har rapportert om, har EU-kommisjonen nylig publisert en pakke, ProcurCompEU, som skal fremme profesjonalisering av offentlige innkjøp. ProcurCompEU definerer 30 nøkkelferdigheter som skal utgjøre en felles referanseramme for innkjøpsvirksomhet. Videre inneholder pakken en verktøykasse for hvordan ProcurCompEU kan implementeres i virksomheten.

EU-kommisjonen har også nylig publisert en brosjyre med 15 Q&As om sosialt ansvarlige offentlige anskaffelser. Brosjyren gir informasjon om hvordan sosialt ansvar kan ivaretas ved offentlige innkjøp. Sektorene hvor det trekkes frem at offentlige oppdragsgivere særlig kan gjøre en forskjell innenfor sosialt ansvar er bygg- og anlegg, helse- og omsorg og transport. Det er også verdt å nevne en ny avgjørelse i EU-domstolen i forente saker C‑155/19 og C‑156/19 som gjelder spørsmålet om at det italienske fotballforbundet var omfattet av anskaffelsesregelverket (“offentligrettslig organ”). Nærmere om saken nedenfor. I klagenemnda er det falt en stornemndsavgjørelse om muligheten til å gå i dialog med leverandørene om oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.

EU-domstolen

De forente saker C‑155/19 og C‑156/19

I de forente sakene C-155/19 og C-156/19 tok EU-domstolen i en prejudisiell avgjørelse stilling til fortolkningen av begrepet “offentligrettslige organer”. EU-domstolen vurderte de 3 vilkårene i direktivet som tilsvarer FOA §1-2 (2), særlig bokstav a og c.  For vurderingen konstaterer domstolen at det er uten betydning at forbundet var opprettet som et privatrettslig organ. Avgjørende er om organet utfører oppgaver av allmenn interesse som organet ble opprettet for å ivareta.  Dette er i tråd med tidligere uttalelser fra domstolen iblant annet C-393/06. Det italienske fotballforbundet skulle føre kontroll med avvikling av konkurranser og mesterskap, samt forebygge og sanksjonere doping. EU-domstolen fant at disse oppgaver verken var av industriell eller kommersiell karakter. Det første vilkåret var derfor oppfylt. Når det gjaldt spørsmålet om fotballforbundet var underlagt offentlige myndigheters kontroll, kom EU-domstolen med noen klargjøringer. Etter en konkret vurdering av vedtekter og lovgrunnlag for fotballforbundet uttaler EU-domstolen at oppfyllelse av kriteriet forutsetter at myndighetene har aktiv kontroll med forbundets forvaltning slik at det gis mulighet til å påvirke organets avgjørelser innenfor anskaffelsesområdet. Etter en konkret vurdering av vedtekter og lovgrunnlag for fotballforbundet konstaterer EU-domstolen at det ikke umiddelbart synes å foreligge et hierarki mellom forbundet og myndighetene som tilsier at forbundet er underlagt offentlig kontroll. Den endelig avgjørelse av spørsmålet ble imidlertid overlatt til den nasjonale domstolen.

KOFA-avgjørelser

KOFA 2020/515 Gjøvik kommune (stornemnd)

Saken ble avgjort i stornemnd og gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for ombygging av eksisterende sykehuslokaler til ny legevakt. Spørsmålet nemnda skulle ta stilling til var om det var adgang til “å gå i dialog” med leverandøren om kvalifikasjonskrav som ikke var oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Det var i konkurransen stilt krav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 2 og 3 og leverandøren som var tildelt kontrakt hadde ikke sentral godkjenning for tiltaksklasse 3 ved tilbudsfristens utløp. Etter tilbudsfristens utløp skaffet leverandøren imidlertid en underleverandør med slik godkjenning og ettersendte nødvendig dokumentasjon på dette, herunder forpliktelseserklæring.

Nemnda uttaler følgende:

“(41) Der kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt ved tilbudsfristens utløp, er det etter klagenemndas syn vanskelig å karakterisere en etterfølgende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som en «ettersending» eller «supplering», jf. denne terminologien i det ovennevnte utdraget fra NOU-en. Det overordnede målet om at den nye tilbudskonkurransen skulle være en «fleksibel» prosedyre, endrer ikke på dette. I NOU 2014:4 er det en forholdsvis bred vurdering av adgangen til dialog om tilbud med vesentlige avvik. Verken denne behandlingen eller lovens øvrige forarbeider gir holdepunkter for å anta at dialogen også var ment å bli brukt til å avhjelpe kvalifikasjonskrav som ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet.”

Gjøvik kommune hadde derfor brutt forskriften § 9-5 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.

KOFA 2020/559 Trondheim kommune

Saken gjaldt spørsmål om avlysningsrett av en åpen tilbudskonkurranse for rehabilitering av sportsgulv i tre idrettshaller. Oppdragsgiver avlyste konkurransen etter tildeling som følge av at oppdragsgiver anså det nødvendig å innføre nye minstekrav til gulvets tåleevne for å sikre at anskaffelsen dekket oppdragsgivers behov.

KOFA gjengir utgangspunktene for spørsmålet om det foreligge saklig grunn og at dette avhenger av en konkret helhetsvurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysningen. “Det skal blant annet legges vekt på tidspunktet for når avlysningen skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiveren ønsker å oppnå med den, se for eksempel HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen)”. 

Videre uttaler KOFA at terskelen for å avlyse er høyere jo lenger ut i konkurransen man har kommet, jf. blant annet LF-2018-82338. I den saken ble en avlysning etter tildeling likevel ansett som saklig, som følge av at oppdragsgiveren hadde fått nye opplysninger som medførte endrede behov.

At funksjonsbeskrivelse i minstekravene til konkurransen var for upresis og dermed ikke ga oppdragsgiver tilstrekkelig sikkerhet for at sportsgulvet tålte den bruken som var tenkt mente KOFA som et utgangspunkt ga en saklig grunn for avlysning. Innklagede hadde videre dokumentert at svakhetene først ble oppdaget i karensperioden. KOFA kom derfor til at oppdragsgiver ikke var avskåret fra å avlyse konkurransen selv om kontrakt hadde blitt tildelt klager.

KOFA 2020/987 Vestland fylkeskommune

Saken gjaldt konkurranse om rammeavtaler for kjøp av vikartjenester til helse- og omsorg. Hovedspørsmålene klagenemnda tok stilling til var om et kvalifikasjonskrav om at leverandøren “skal ha god /relevant røynsle frå tilsvarande oppdrag i løpet av dei siste 3 åra” var for uklart til å oppfylle det grunnleggende kravet til forutberegnelighet. Videre om avvisningen av klager som følge av manglende oppfyllelse av dette kravet var rettmessig. Basert på at konkurransegrunnlaget ga informasjonen om hva anskaffelsen nærmere gikk ut på var Klagenemnda uenig i at kravet var for uklart. Ettersom leverandøren videre, gjennom sin kvalifikasjonssøknad, ikke hadde vist relevansen av de referanseprosjektene som var levert inn fant klagenemnda heller ikke grunnlag for å konstatere at fylkeskommunen hadde gått utenfor de rammene som fulgte av konkurransegrunnlag når de avviste klager.

KOFA 2020/337 Politiets IKT-tjenester (II)

Saken gjaldt kjøp av telefonsentraltjenester på en utgått rammeavtale med Netnordic Bedriftskommunikasjon AS. De samlede forbrukstallene var rett i underkant av 5 MNOK. Innklagede erkjente å ha foretatt kjøp på den utgåtte avtalen, men anførte at skyldkravet for å reagere med overtredelsesgebyr ikke var oppfylt.

Klagenemnda la vekt på at innklagede verken hadde vist til at de faktisk satte i gang med å kunngjøre, da innklagede forlenget avtalen, eller da det ble stilt spørsmål ved lovligheten av kjøpene. Den omstendighet at det pågikk omstruktureringer innad i politiet som førte til kapasitetsmangel, kunne klart ikke frita innklagede fra å planlegge og kunngjøre anskaffelsene sine tidsnok.

Klagenemnda konstaterte deretter at siden innklagede hadde en bevissthet om at avtalen var utløpt, men valgte ikke å prioritere å gjennomføre en ny anskaffelse så måtte bruddet karakteriseres som forsettlig. Gebyret ble satt til 12 % av anskaffelsens verdi, dvs. 591 000 kroner.

KOFA 2020/887 Politiets IKT-tjenester (I)

Saken gjaldt også kjøp av telefonsentraltjenester på en utgått rammeavtale med Atea. Klager anførte at politiet hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Avtalen hadde blitt forlenget tre ganger, men de to første forlengelsene var foreldet. Når det gjaldt den siste forlengelsen, fremgikk det av betalingsoversikten at Atea hadde fakturert innklagede for 386 626 kroner. Verdien var derfor under terskelverdi for kunngjøringsplikt. Forlengelse utgjorde dermed ikke en ulovlig direkte anskaffelse.

KOFA 2020/892 Bergen kommune

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtaler for drifts- og vedlikeholdstjenester på heisanlegg og administrasjon av alarmmottak/heisalarmer. Klagers anførsel om at innklagede brøt anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise en leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Technical and professional ability», førte ikke frem.

Klagenemnda bemerket at plikten til å avvise en leverandør oppstår ved manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiver har ikke plikt til å avvise en leverandør ved manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravene, såfremt det fremgår av den fremlagte dokumentasjonen at kvalifikasjonskravene er oppfylt, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2015/26 avsnitt 35. 

Klager anførte også at innklagede hadde brutt forskriften § 24-8 første ledd bokstav b) ved ikke å avvise leverandørens tilbud som følge av at tilbudet ikke inneholdt en beskrivelse av hvilke personer som skulle utføre arbeidet. Klagenemnda fant at den mangelfulle beskrivelsen av det tilbudte personellet korrekt var hensyntatt ved bedømmelsen av kvalitetskriteriet. Klagers anførsler om at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av kvalitetskriteriet, og ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør, førte heller ikke frem.

KOFA 2020/335 Åfjord kommune

Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av bassenger og bassengtekniske anlegg. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved at det i konkurransegrunnlaget var henvist både til forskriften del II og del III. Det ble også anført at det utgjorde et brudd på regelverket at innklagede gjennomførte konkurransen som en åpen tilbudskonkurranse etter del II med dialog, for deretter å ombestemme seg og gjennomføre konkurransen som en åpen anbudskonkurranse etter del III og ved å evaluere første innleverte tilbud.

Basert på de konkrete omstendighetene i saken kom likevel KOFA til at det ikke var grunnlag for å konstatere at den aktuelle feilen hadde påvirket deltagelsen eller resultatet og dermed ikke medførte avlysningsplikt. Det ble vist til at kommunen etter å ha blitt oppmerksom på at konkurransen skulle ha vært gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, evaluerte tilbudene slik de forelå per den opprinnelige tilbudsfristen. Videre kunne oppdragsgiver dokumentere at evalueringsskjemaet med kontrollregnede tilbudssummer som ble lagt til grunn for den endelige tildelingen, var utarbeidet før innklagede gjennomførte dialogen med valgte leverandør. Det var derfor ikke holdepunkter for at likebehandlingsprinsippet ble brutt.

KOFA 2021/129 Utlendingsdirektoratet

Saken gjaldt en minikonkurranse for avrop på parallelle rammeavtaler om drift av basismottak. Minikonkurransen gjaldt et ordinært mottak, og en tilrettelagt avdeling. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene, og at poengsettingen av tilbudene var vilkårlig. Sekretariatet avviste saken for behandling i klagenemnda fordi de kom til at innklagede ikke hadde gått utenfor de rammer konkurransegrunnlaget oppstilte, og klagen derfor klart ikke kunne føre frem.

Sekretariatet oppsummerer utgangspunktet for den rettslige kontrollen for evaluering av tilbud:

“(21) Den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset. Evalueringen er en sammensatt vurdering, hvor enkelte egenskaper vil trekke kvaliteten opp og andre vil trekke den ned. Det som kan prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1738, avsnitt 44. Ved den rettslige kontrollen av evalueringen foretas det ikke en ny evaluering av tilbudene eller en fullstendig revisjon av anskaffelsesprosessen. 

(22) Oppdragsgiver har ingen plikt til å gi en detaljert beskrivelse av hvilke forhold som har blitt vurdert under hvert enkelt tildelingskriterium. Det avgjørende er om oppdragsgiver holder seg innenfor de angitte vurderingstemaene. Dette innebærer at oppdragsgiver også kan vektlegge forhold som ikke er uttrykkelig nevnt i konkurransegrunnlaget, men som omfattes av en naturlig forståelse av det aktuelle kriteriet, jf. Underrettens avgjørelse i sak T-477/15 avsnitt 131 og klagenemndas avgjørelse i sak 2016/54, avsnitt 26.”

KOFA 2020/666 Troms og Finnmark fylkeskommune

Troms og Finnmark fylkeskommune publiserte en frivillig kunngjøring for inngåelse av kontrakt om prosjektledelse og bistand til utarbeidelse av sikkerhetskonsept for tunnelsystemet på Tromsøya. Konkurransen fulgte anskaffelsesforskriften del I. Konkurransen ble avlyst etter tildeling. Begrunnelsen for avlysningen var at priskriteriet hadde blitt endret i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 rett før tilbudsfristens utløp. Klagers anførsel om at fylkeskommunen hadde brutt regelverket ved å avlyse konkurransen, førte ikke frem. Klagenemnda kom imidlertid til at oppdragsgiver hadde brutt forskriften § 7-4 ved å informere om leverandørenes prisstrukturer som igjen avslørte timerater.