Ny lov om forretningshemmeligheter – en hensiktsmessig advokatanalyse?

Av juridisk direktør i Undervisningsbygg Oslo KF, Terje Stepaschko

I en artikkel av 21.04.21 på Anbud365 har to advokater fra Advokatfirmaet Schjødt tatt for seg den nye loven om forretningshemmeligheter – Utgjør den nye loven om forretningshemmeligheter en trussel for det gode offentlige innkjøp? Advokatenes erfaring er at offentlige innkjøpere tilbakeholder opplysninger i langt større grad enn det er adgang til, og at det ikke foretas selvstendige vurderinger av hva som bør sladdes. Jeg er enig i at innsynsretten skal praktiseres på riktig nivå, men her er det nødvendig å supplere både oppgaveforståelse og løsningsforslag.

 Advokatfirmaet Schjødt ser ut til å være redd for at offentlige innkjøpere skal finne nyanser i den nye loven som gir grunnlag for å holde tilbake flere opplysninger. Det antas at det i så fall vil være en trussel for det gode offentlige innkjøp. Til det skal det bemerkes at et offentlige innkjøp ikke kan fristilles fra de regler som gjelder og at et godt innkjøp aldri kan bevege seg utenfor lovens rammer. Dersom den nye loven medfører en innsnevring at vår mulighet til å gi ut opplysninger, så er det en absolutt betingelse i en god offentlig innkjøpsprosess. Vi må i så fall skjerme litt flere opplysninger fordi en lovgiverstyrt interesseavveining har funnet at det totalt sett er riktig. Det er mulig Advokatfirmaet Schjødt mener at den nye loven kan være et hjelpemiddel for offentlige innkjøpere som ønsker å bedrive lyssky virksomhet bak lukkede dører, men en så utrygg plan for mulige kjeltringstreker er det neppe noen som har. Den planen ville ha raknet i første innsynsbegjæring/klage. Faktiske innsyn/klager er det hele tiden uten at det ser ut som anskaffelsesprosessene er et risikoområde for unndragelse av offentlig dokumentasjon. Problemet er heller det motsatte da vårt område er løpende eksponert for åpenhet.

Aldri vært helt enkelt

Om den nye loven sier advokatfirmaet Schjødt at den er ment å styrke beskyttelsen av forretningshemmeligheter, at det er uklart om den den nye ordlyden i praksis vil medføre noen endring og at offentlige innkjøpere bør være bevisst på at det i forarbeidene står at loven ikke har til hensikt å utvide taushetsplikten i forvaltningsloven. Det er altså mulig at det nå er en viss forskyvning i den interesseavveining innkjøpere/anskaffelsesjurister må foreta, men vurderingene skal også være omtrent som tidligere. Det er bare å gå inn i prosessen rundt den nye loven for å forstå at dette området aldri har vært helt enkelt. Da slike innsynskrav nærmest er standard i enhver anskaffelse, er det imidlertid all grunn til å tro at innkjøpere/anskaffelsesjurister forsøker å gjøre dette riktig.

En noe restriktiv tilnærming kan være rettslig korrekt fordi utlevering av forretningshemmeligheter er et alvorlig regelbrudd. Ved avlysning og ny konkurranse vil man være i en rettslig tvilsom posisjon om man har gitt full tilgang til den forretningsmessige kløkt som kan ha gitt enkelte leverandører et konkurransefortrinn. I denne sammenheng forsøker offentlige innkjøpere også å vise forståelse for hva ulike bransjer selv sladder vekk, fordi det gir en pekepinn på hva som kan være beskyttelsesverdig.

Nepotisme/korrupsjon?

Advokatfirmaet Schjødt fremhever at overdreven sladding kan gi mistanke om nepotisme/korrupsjon og anfører videre:

«Vår erfaring er at flere innkjøpere tilbakeholder opplysninger fra innsyn i langt større grad enn det er adgang til. Innsynsbegjæringer besvares ofte ved at tilbud utleveres i en versjon hvor nært sagt all informasjon om tilbudenes faktiske innhold er sladdet ut. Realiteten synes å være at det for flere slike tilfeller i liten eller ingen grad er gjort en selvstendig vurdering fra innkjøperens side av hva som skal sladdes ut. Dette oppfattes gjerne som provoserende, og blir ikke sjelden tolket som om oppdragsgiver søker å hindre at vurderinger og begrunnelser blir etterprøvd.»

I disse tilfellene har offentlige oppdragsgivere gjerne utlevert tilbud som tilsvarer – eller tilnærmet tilsvarer – det nivå av sladding tilbydere selv mener må unntas som forretningshemmeligheter. Dette fordi det i konkurransen er etterspurt en versjon av tilbudet der tilbyderne sladder ut sine egne forretningshemmeligheter. Her har de ulike bransjer ofte en relativt samstemt oppfatning av hva som må unntas, og det er i så fall merkelig om tilbydere blir provosert av sitt eget nivå for sladding. Det er heller ikke slik at disse tilbyderne og deres advokater nødvendigvis finner grunn til å gi ut noe særlig mer når offentlige oppdragsgivere åpent spør om sladdingen er deres endelige vurdering av hva som kan deles. Advokater som etterspør mer åpenhet fra en posisjon i anskaffelsesprosessen, kan fra en annen posisjon i anskaffelsesprosessen tviholde på sladding som nødvendig skjerming av forretningshemmeligheter. I denne kryssilden skal den offentlige innkjøper vurdere om aktuelle opplysninger har kommersiell verdi eller konkurransemessig betydning som tilsier hemmelighold. En restriktiv tilnærming kan som nevnt være nødvendig.  

Enklere for offentlige innkjøpere

Da advokater er rådgivere for tilbydere, kunne det være ønskelig om noen av rådene rettet seg mot tilbydernes sladdepraksis når oppfatningen er at de ferdigsladdede tilbud ikke skal tas på alvor. Det er ekstra viktig hvis tilbyderne selv opplever at misligheter blir skjult i disse versjonene. I en slik situasjon bør overdreven sladding marginaliseres som særtilfeller. Det vil gjøre arbeidet mye enklere for offentlige innkjøpere. Så hva skal en offentlig innkjøper gjøre neste gang f.eks. Advokatfirmaet Schjødt leverer tilbud på advokattjenester og selv mener å ha en så innsiktsfull tilnærming til oppgaven at det har kommersiell verdi å holde den hemmelig. Skal den deles med de konkurrerende advokatfirmaene, eller skal den sladdede versjonen sendes ut? Og har den nye loven om forretningshemmeligheter egentlig noen betydning i denne sammenheng? Det eneste svaret fra Advokatkontoret Schjødt er at offentlige innkjøpere må evne å fokusere bedre på «sin plikt til selvstendig å vurdere hvorvidt innsyn skal nektes.» Da de aller fleste innkjøpere/anskaffelsesjurister allerede er tvunget inn i fokus via faktiske anskaffelser, fremstår dette som et noe ufullstendig svar. Arbeidsmengde, stressende innsynssituasjoner, tilbydernes sladdepraksis, mindre konsistente advokater og et vrient regelverk er andre faktorer av betydning. Jeg ville bare nevne det.