Stornemndsavgjørelse fra KOFA om normalisering

Av partner Christian Bjørtuft Ellingsen og advokat Olav E. Haukeli, Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig

I mars 2020 reiste vi spørsmål på Anbud365 om normalisering av poengene ved evaluering i offentlige anskaffelser. Nå har KOFA i stornemnd (KOFA-2021-1000) tatt stilling til lovligheten av å ikke normalisere. Avgjørelsen underbygger at normalisering kan føre til “uønskede og uriktige utslag” og dermed en endring av tildelingskriterienes vekt. Det er på høy tid at DFØs anbefaling om normalisering på anskaffelser.no fjernes og erstattes av en anbefaling om å ikke normalisere.

Saken gjaldt Ørsta kommunes anskaffelse av nytt tilbygg til Ørsta ungdomsskole. I konkurransen ble det brukt to tildelingskriterier: “Pris” (vektet 80 %) og “Prosjektorganisasjon og kompetanse” (vektet 20 %). Priskriteriet ble evaluert slik at beste leverandør fikk 10 poeng, mens det andre tildelingskriteriet var oppdelt i underkriterier, og slik at ingen fikk 10 poeng på dette kriteriet.

Selskapet som ikke fikk tildelt kontrakten, klaget til KOFA og gjorde blant annet gjeldende at “[m]anglene på normalisering av kvalitetskriteriet medfører at tildelingskriterienes vekt forskyves“. Med normalisering menes vanligvis en forholdsmessig oppjustering av poengene slik at beste leverandør likevel får 10 poeng. I denne saken hadde klager fått 8,08 poeng på kriteriet “Prosjektorganisasjon og kompetanse”, mens valgte leverandør hadde fått 7,5 poeng. Klager mente dette skulle normaliseres, slik at klager skulle fått 10 poeng og valgte leverandør skulle fått 9,28 poeng. Da ville altså differansen på dette kriteriet økt fra 0,58 poeng til 0,71, og det ville vippet resultatet i konkurransen. Det var altså veldig jevnt.

KOFA tok utgangspunkt i konkurransegrunnlagets formuleringer, hvor det nettopp stod at laveste pris ville gi 10 poeng, men at “ytterpunktene på skalaen ikke nødvendigvis benyttes” på det andre kriteriet. KOFA kunne kanskje avgjort saken på dette alene, ettersom kommunen dermed hadde presisert at det ikke skulle skje noen normalisering av poengsummene.

Innleggene om normalisering i mars 2020 viste at det var et behov for klargjøring av hva normalisering innebærer og om det er lovlig. Heldigvis gikk KOFA videre og drøftet klagers anførsel om at kommunen likevel skulle ha normalisert poengene i konkurransen. Med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 TNS Dimarso synes KOFA å ha tatt utgangspunkt i at det ikke er lovlig med evalueringsmetoder som ikke avspeiler kvalitetsforskjeller i tråd med prisforskjeller og vektingen av tildelingskriteriene. Vi er imidlertid usikre på hvor treffende dette utgangspunktet er all den tid TNS Dimarso gjaldt kravet til forutberegnelighet i en anskaffelse hvor evalueringsmetoden ikke var oppgitt.

KOFAs konkrete vurdering

I den konkrete vurderingen peker KOFA på at den samlede poengscoren avhenger av både tildelingskriterienes vekt og den uvektede poengscoren tilbudene har fått på hvert av kriteriene. Etter vårt syn kunne KOFA med fordel her presisert det sentrale grunnleggende premisset at det kun er differansen mellom tilbudenes uvektede poengscore som har betydning. Hvor de befinner seg på skalaen, altså om de får 1 og 2 poeng eller 9 og 10 poeng, er helt uten betydning.

KOFA viser deretter til det generelle poenget om at prisforskjeller og kvalitetsforskjeller er vanskelige å sammenligne, da kvalitet har et større element av skjønn. Deretter går nemnda over til å se på anbefalingene fra DFØ på anskaffelser.no om nettopp å normalisere. Til disse anbefalingene uttaler KOFA i avsnitt 36:

“Klagenemnda utelukker ikke at normalisering av uttellingen på kvalitetskriterier i enkelte tilfeller kan være riktig, men kan ikke se at det er grunnlag for en generell anbefaling om å normalisere. I flere tilfeller vil en slik normalisering tvert imot kunne gi uønskede og uriktige utslag, særlig i tilfeller hvor det kvalitativt beste tilbudet har relativt lav kvalitet. Da kan det bli mange kvalitetspoeng å fordele på et lite kvalitetsintervall. Det kan føre til at poengdifferansene blir for store, noe som igjen kan medføre at små kvalitetsforskjeller får uforholdsmessig stor betydning i den samlede bedømmelsen av tildelingskriteriene. Hvis det da blir lettere å få uttelling på dette tildelingskriteriet enn på de andre kriteriene, vil normaliseringen føre til at tildelingskriterienes vekt endres.”

Med unntak av første del av første setning er vi helt enige i KOFAs vurderinger her. Normalisering har den iboende effekten at det alltid øker poengdifferanser i strid med det som i utgangspunktet var oppdragsgivers innkjøpsfaglige vurdering av kvalitetsforskjeller mellom tilbudene. Med andre ord: Hvorfor skal to tilbud som gis 1 og 2 poeng økes til henholdsvis 5 og 10 poeng, slik at en differanse økes fra 1 til 5 poeng?

Konklusjonen

I sin videre drøftelse understreker nemnda at det ikke er ulovlig å benytte ulike evalueringsmetoder for ulike tildelingskriterier, slik som det var gjort i denne saken. Konklusjonen blir da som følger i avsnitt 40:

“Klagenemnda slår etter dette fast at det ikke kan oppstilles en plikt til å normalisere poengscoren på tildelingskriteriet «Prosjektorganisasjon og kompetanse» for å ivareta tildelingskriterienes vekt.”

Dette understøttes også av følgende sentrale poeng i det påfølgende avsnittet:

“Innklagede har forklart at tilbudenes poengscore på dette tildelingskriteriet gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. En økning av poengdifferansene gjennom en normalisering ville da gi for store forskjeller på kvalitetskriteriet. Klagenemnda har ingen rettslige innvendinger mot dette.”

I denne saken hadde ikke klagenemnda foranledning til å gå lenger enn å si at det ikke var ulovlig å unnlate å normalisere, men etter vårt syn må det også kunne slås fast at normalisering i utgangspunktet vil være ulovlig der det blir utslagsgivende for resultatet. Dette innebærer at dersom oppdragsgiver hadde normalisert poengscoren i denne anskaffelsen, ville dette utgjort et brudd på anskaffelsesregelverket.

I lys av denne stornemndsavgjørelsen håper vi nå anbefalingen om å normalisere på anskaffelser.no rettes opp. Selv om KOFA selv understreker at deres egne avgjørelser “ikke er en tungtveiende rettskilde“, jf. avsnitt 33, håper vi DFØ og offentlige oppdragsgivere slutter seg til KOFAs vurderinger.