Det er ikke rom for å skylde på teknisk feil når tilbudet ikke leveres tidsnok

Av assosiert partner Ronny Rosenvold, Kluge Advokatfirma

Med virkning fra 1. juli 2018 ble samtlige offentlige oppdragsgivere pålagt å ta i bruk elektroniske kommunikasjonsmidler, såkalte konkurransegjennomføringsverktøy, for blant annet å motta tilbud. Det er oppdragsgiver som bestemmer hvilken teknisk løsning som skal benyttes. Hva er konsekvensen av at tilbyder ikke får levert tilbudet tidsnok som følge av tekniske utfordringer? Domstolen har ved flere anledninger slått fast at det er tilbyders ansvar.

Konsekvensen av for sent innlevert tilbud eller tilbud innlevert på e-post

Forskrift om offentlige anskaffelser («anskaffelsesforskriften») § 24-1 (1) har regler både om for sen levering av tilbud og levering via feil kommunikasjonsform. Lovgiver har i lovteksten likestilt begge typer formalfeil, og konsekvensen av brudd er at oppdragsgiver plikter å avvise tilbyderen.

Oslo byfogdembete behandlet i sak TOBYF-2021-5815 spørsmålet om oppdragsgiver rettmessig hadde avvist en tilbyder som hadde supplert tilbudet før tilbudsfristen ved bruk av e-post. Bakgrunnen for saken var at tilbyderen hadde fått feilmelding i det prisskjemaet skulle lastes opp i oppdragsgivers konkurransegjennomføringsverktøy. Tilbyderen besluttet derfor å sende prisskjemaet til oppdragsgiver på e-post før tilbudsfristens utløp. Det følger av kjennelsen at det ikke hadde vært mulig å få avklart hva årsaken til feilmeldingen var.

Oppdragsgiver besluttet å avvise tilbudet fordi det var innlevert i strid med oppdragsgivers krav til kommunikasjonsmiddel, jf. anskaffelsesforskriften § 24-1 (1) bokstav a. Tilbyderen anførte at det kun var deler av tilbudet som var innlevert på e-post og at bestemmelsen, som henviser til «tilbudet», derfor ikke ga rettslig grunnlag for avvisning. Retten skriver følgende om oppdragsgivers plikt til å avvise tilbudet:

«Retten behøver ikke i denne saken ta stilling til det nøyaktige innholdet i ordet «tilbudet» i § 24-1, fordi det i denne saken er tale om et sentralt dokument, prismatrisen. I en konkurranse hvor pris er det eneste kriterium er ikke tilbudet levert i riktig kommunikasjonsform når en så vesentlig faktor som pris ikke er levert i riktig kommunikasjonsform.»

Retten konkluderer etter en nærmere vurdering med at oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet, som følge av manglende innlevering av prisskjemaet.

For å belyse den strenge praksisen som har utviklet seg i rettspraksis kan det også vises til Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak LB-2017-194440-2, som gjaldt en leverandør som ikke hadde fått levert tilbudet sitt via konkurransegjennomføringsverktøyet, som følge av feil avkrysning i ESPD-skjemaet. Feilen i ESPD-skjemaet var av en slik karakter at det kunne ha vært foretatt en avklaring, om tilbudet hadde vært levert innen fristen. Fordi tilbyderen ikke oppfattet feilen lot ikke tilbudet seg avlevere innen fristen, og det ble sendt på e-post til oppdragsgiver etter tilbudsfristen. Også i denne saken besluttet oppdragsgiver å avvise som følge av at tilbudet var innlevert med feil kommunikasjonsmiddel, og i tillegg etter tilbudsfristen. Lagmannsretten konkluderte også i denne saken med at avvisningen var lovlig.

Praksis viser at det ikke er rom for feil ved innlevering av tilbud, men jeg mener det er grunn til å stille spørsmål ved om dette nødvendigvis er et rimelig resultat.

Avvisning vil ikke alltid være et rimelig resultat

Gjennomgående bygger anskaffelsesregelverket på en ansvarsfordeling mellom oppdragsgiver og leverandør. Eksempelvis slår anskaffelsesforskriften tydelig fast at oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, noe som motsvares av at tilbyder bærer risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften §§ 14-1 og 23-3.

Det er derfor mulig å være enig med eldre KOFA-praksis, hvor det er slått fast at tilbud som er levert til feil adresse skal avvises, jf. KOFA sak 2016/118. Det samme vil gjelde for tilbud som er levert til rett adresse etter tilbudsfristen, jf. eksempelvis KOFA sakene 2003/81 og 2008/89, som gjaldt forsinkelser ved postgangen. Dette er begrunnet med at det er tilbyderen som velger form for forsendelse, og derfor er nærmest til å bære risikoen for at tilbudet kommer til oppdragsgiver innen fristen.

Jeg mener det imidlertid er grunn til å stille spørsmål ved om tilbyderen også kan pålegges risikoen for svakheter og feil i konkurransegjennomføringsverktøyet, som oppdragsgiver stiller til disposisjon. Det er tross alt oppdragsgiver som har valgt leverandør av konkurransegjennomføringsverktøy. En ganske åpenbar analogi ville være at døren inn til oppdragsgiver er låst når tilbyderen kommer for å levere tilbudet. Er det ikke rimelig at oppdragsgiver da vil måtte akseptere at tilbudet leveres på en alternativ måte? Poenget er at oppdragsgiver i dette tilfellet er den som vanskeliggjør leveringen av tilbudet i tide.

Det finnes spor i juridisk teori for at oppdragsgiver kan fravike den absolutte avvisningsregelen når for sen innlevering skyldes ekstraordinære forhold. Eksempelvis skriver Lasse Simonsen i Prekontraktuelt ansvar (1997), side 603:

«Et stridsemne innen norsk anbudsrett har vært om fristreglene som forstås som absolutte, eller om det i særlige forsinkelsestilfeller kan aksepteres en kortvarig fristoverskridelse. Spørsmålet må løses ut fra en naturlig fortolkning av anbudsreglementet. Gjennomgående inneholder reglene ingen reservasjoner. Ett unntak må likevel gjøres. Skyldes forsinkelsen innbyderen, eller noen han svarer for skal ikke anbudet avvises.»

Tilsvarende synspunkt finner man hos Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, (2014) side 733:

«The question arises, however, as to whether there are any exceptions to the requirement to reject late tenders. It is suggested that, whilst there is generally no discretion to do accept a late tender, it is arguable that there is a duty to do so, at least prior to the award decision being made, when the tender is late because of the fault of the contracting authority itself.»

Som det følger av teorien kan det argumenteres for at oppdragsgiver må ta ansvar for at tilbud ikke er innlevert tidsnok, dersom årsaken er forhold oppdragsgiver, eller dets medhjelpere, er ansvarlig for. Oppdragsgiver må klart nok være å anse som ansvarlig for konkurransegjennomføringsverktøyet.

I både Oslo byfogdembetes og Borgarting lagmannsretts avgjørelse er det tatt stilling til om tilbudene skal avvises som følge av at de ble innlevert på e-post. Det kan derfor hevdes å være en forskjell mellom å levere for sent og å levere feil. Den grunnleggende feilen er likevel i begge tilfeller at konkurransegjennomføringsverktøyet stengte ute tilbudene av enten kjente eller ukjente årsaker.

Realiteten er at innretningen på konkurransegjennomføringsverktøyet fungerer som en låst postkasse. Etter mitt syn er det oppdragsgiver som skal vurdere om et tilbud skal avvises, og ikke automatiserte prosesser. Anskaffelsesdirektiv 2014/24, som det norske regelverket bygger på, uttaler seg klart negativt til automatisering av beslutninger:

«[…] obligatorisk anvendelse af elektroniske kommunikationsmidler i henhold til dette direktiv dog ikke bør forpligte de ordregivende myndigheder til at foretage elektronisk behandling af tilbud, og direktivet bør heller ikke give beføjelse til elektronisk evaluering eller automatisk behandling.», jf. direktivets fortale avsnitt 52.

Som det følger av direktivets fortale, skal det utvises forsiktighet med elektronisk evaluering eller automatisk behandling. Jeg mener derfor oppdragsgivere bør være oppmerksomme på hvilke funksjoner som følger med det enkelte konkurransegjennomføringsverktøy.

Alternative konsekvenser til avvisning

Selv om det trolig kan åpnes for å akseptere for sent innkomne tilbud i enkeltsaker, og derfor bør åpnes for tilbud som er innlevert via alternative kommunikasjonsformer, har rettspraksis lagt til grunn en svært streng tolkning. I lys av rettstilstanden er det derfor vanskelig å motsi en oppdragsgiver som hevder at et tilbud skal avvises dersom det er levert på e-post, når det var krav til bruk av et konkurransegjennomføringsverktøy.

Jeg mener oppdragsgiver likevel bør være oppmerksom på at dersom det er begått feil ved gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, så kan dette lede til at konkurransen må avlyses. Dette synes å være et aktuelt scenario dersom oppdragsgiver benytter et konkurransegjennomføringsverktøy, som senere skulle vise seg å ha iboende svakheter som medfører at ett eller flere tilbud ikke blir levert innen fristen.

Problemstillingen var oppe i Borgarting lagmannsretts avgjørelse, men ble avvist av flertallet. Flertallet konkluderte med at det må være tilbyders ansvar å evne å levere tilbud innen fristen. Mindretallet kom imidlertid til at konkurransen skulle ha vært avlyst, og begrunnet det med at informasjonen som ble gitt i konkurransegjennomføringsverktøyet var uklar, og derfor gjorde det vanskelig å avdekke hva som manglet for at innsending av tilbudet kunne skje.

En regel som pålegger oppdragsgiver å avlyse konkurransen som følge av feil eller uklarheter i konkurransegjennomføringsverktøyet har etter mitt syn de beste grunner for seg. På dette punktet kan man gå tilbake til regelen i anskaffelsesforskriften om at oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. § 14-1. Selv om forskriften nok ikke er ment å dekke konkurransegjennomføringsverktøyet direkte synes hensynet bak regelen å innebære en rimelig risikofordeling. Til tross for at lagmannsrettens flertall avviste anførselen, mener jeg det fortsatt kan være saker hvor dette kan aktualisere seg. Byfogdembete tok derimot ikke stilling til problemstillingen, enkelt og greit fordi det ikke var anført.

Konklusjon

Til tross for at det er oppdragsgiver som har et direkte kontraktsforhold med leverandøren av konkurransegjennomføringsverktøyet, synes rettspraksis å legge et stort ansvar på tilbyderne når det kommer til tidsmessig innlevering. Det er derfor enkelt å anbefale alle tilbydere å innlevere tilbudet i god tid før tilbudsfristen. Likevel er det også rimelig å stille spørsmål ved om ikke domstolen har fratatt oppdragsgiver ansvaret for å sikre at man har en brukervennlig og tilgjengelig løsning for inngivelse av tilbudene. Dette ansvaret mener jeg det er rimelig å forvente at oppdragsgiver bærer, fordi det kun er oppdragsgiver som har innflytelse over den tekniske løsningen.