Klart for rettsoppgjør om dokumentasjon av nullutslippskrav

Det brygger opp til et rettsoppgjør om hvordan man skal dokumentere fremtidige krav til bruk av nullutslippskjøretøy. Statens innkjøpssenter har krevet at leverandøren seks måneder etter kontraktinngåelse skal gjennomføre 70% av leveransenes siste etappe med slike kjøretøy. Først da er det tale om dokumentasjon, eventuelt særlig strenge sanksjoner om leverandøren har overdrevet i tilbudet. Ønsket er å premiere hvor raskt nullutslippsleveranser kunne komme på plass. Dette holder ikke, slår Oslo tingrett fast og tar til følge en begjæring om midlertidig forføyning.

Det var Lyreco Advantage Norway AS (tidligere Staples Solutions Norway AS) som hadde begjært midlertidig forføyning (Oslo tingrett, sak 21-100376TVI-TOSL/08). Fristen for å reise søksmål er satt til tre måneder. Det betyr at Statens innkjøpssenter må vente med å inngå kontrakt i en av de statlige fellesavtalene, om forbruksmateriell, til det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakt er foretatt etter anskaffelses-regelverket.

Saken gjelder ikke selve tildelingskriteriet, som retten har funnet å være lovlig, men dokumentasjonen av det. Statens innkjøpssenter har ikke bedt om dokumentasjonskrav i tradisjonell forstand for innføring av ytterligere miljøvennlig transport. I stedet knytter dokumentasjonen seg til fremtiden: Fra og med seks måneder etter inngåelse av kontrakten skal leverandøren gjennomføre 70% av leveransenes siste etappe med nullutslippskjøretøy. M.a.o. dreier det seg om dokumentasjon på hvilke kjøretøy som kommer til å bli benyttet til å gjennomføre den miljøvennlige transporten, definert ned til den enkelte leveranse.

Innovasjon på miljøområdet

I begrunnelsen for tildelingskriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport» heter det at det er lagt til rette for innovasjon på miljøområdet i kontraktsperioden. Hensikten med tildelingskriteriet er å premiere tilbyderes vilje til å sikre seg, og å ta i bruk, ytterligere nullutslippskjøretøy. Tildelingskriteriet ble utformet for å åpne for at leverandørene som i dag ikke har fått på plass nullutslippskjøretøy, kan få tid til å forbedre seg på dette området over avtalens løpetid. Samtidig var det ønskelig å premiere hvor raskt de kunne få på plass nullutslippsleveranser.

Saksøker, Staples, mener derimot at innkjøperen ikke har stilt noen krav til dokumentasjon av andelen utslippsfrie kjøretøy. Det understrekes at det er mulig å stille krav til dokumentasjon. Hvis ikke, må tildelingskriteriet utformes annerledes, ifølge saksøker. Spørsmålet om hvorvidt oppdragsgiver kan stole på opplysningene i tilbudet, oppstår først når dokumentasjonskravet er oppfylt. Et tildelingskriterium som ikke inneholder et dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudene, er i strid med EØS-retten og anskaffelsesreglene.

Ikke stilt dokumentasjonskrav

Oslo tingrett kom til at det i realiteten ikke er stilt et krav om dokumentasjon for tildelingskriteriet «miljø» med underkriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport». Anskaffelsesforskriften (§ 18-1 niende ledd) er ikke etterlevet. Dette innebærer etter rettens syn også at den aktuelle konkurransen ikke tilfredsstiller de grunnleggende kravene om likebehandling av tilbyderne, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Da må konkurransen avlyses når retten også er kommet til at det foreligger en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning og det er påvist at konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen var borte. Ved ikke å ha krevet noen form for egentlig dokumentasjon relatert til det aktuelle tildelingskriteriet som skulle evalueres, har konkurransegrunnlaget i det hele ikke lagt opp til likebehandling og effektiv konkurranse, slik at også kravene til dette etter anskaffelsesloven § 4 er brutt.

Særlig sterke sanksjonskrav

Fra statens side er det fremholdt at sanksjonsmuligheten i kontrakten i tilstrekkelig grad veier opp for eventuelle overdrivelser i tilbudene. Det er tale om særlig sterke sanksjoner. Men, påpeker tingretten, anskaffelsesprosessens formål er å identifisere det beste tilbudet. Sanksjonsmuligheter etter kontraktstildeling retter ikke opp feil ved konkurransen som virker inn på muligheten for å identifisere det beste tilbudet. Det gjelder dessuten her forhold ved leveransene hvor et eventuelt mislighold ikke umiddelbart vil bli synlig for tilbyderen. Og:

– Om en eventuell effektiv sanksjonering av kontraktsbrudd i det hele kan tenkes få betydning er dessuten rettslig mindre avklart, uten at retten ut fra sine vurderinger trenger å gå inn på dette.