Av Lovise Lundgren, juridisk rådgiver i avdeling for innkjøpstjenester i Utviklings- og kompetanseetaten i Oslo kommune, og Kamilla Krogsrud, advokat i Advokatfirmaet PwC sin avdeling for Eiendom, entreprise og kontraktsrett.
Hvor grensen for hva som er taushetsbelagte opplysninger i et tilbud går og hvilke opplysninger som konkurrenter kan kreve innsyn i, er spørsmål som stadig er aktuelle. Det viser blant annet denne artikkelen om innsyn i enhetspriser som ble publisert på Anbud365 den 3. november i år.
Det er vanlig praksis at oppdragsgivere ber leverandørene om å levere inn en sladdet versjon av sitt tilbud ved tilbudsinnleveringen, hvor leverandørene har sladdet det de mener er taushetsbelagte opplysninger. Som tidligere og nåværende juridiske rådgivere i Utviklings- og kompetanseetaten i Oslo kommune, ser vi en utvikling som går mot levering av tilnærmet fullstendig sladdede tilbud på flere leverandørområder. Vi har selv hørt leverandører kalle denne utviklingen en «uvane».
Følgene av denne «uvanen» er krevende å håndtere når leverandører ber om innsyn i de konkurrerende leverandørenes tilbud, som gjerne er like sladdet som deres eget. Spesielt i store konkurranser og i konkurranser med mange tilbydere, kan dette fort føre til en tids- og ressurskrevende runddans. Leverandører hvis tilbud det er begjært innsyn i vil da kontaktes, og bes om å gjennomgå tilbudet sitt på nytt for å fjerne «unødvendig» sladding. Ofte står de fast ved at all sladdingen er nødvendig. Leverandørene som har begjært innsyn klager på svaret på innsynsbegjæringen, og er raskt ute med å minne om oppdragsgivers plikt til å foreta en selvstendig vurdering av om alt som er sladdet virkelig er taushetsbelagte opplysninger.
De samme leverandørene som selv har levert et tilnærmet fullstendig sladdet tilbud ved tilbudsinnleveringen, argumenterer altså mot sin egen praksis for sladding på et senere tidspunkt i konkurransen; i karensperioden.
At oppdragsgivere plikter å foreta en selvstendig vurdering av hva som er taushetsbelagte opplysninger, er vi ikke uenige i. Samtidig skal vi ikke legge skjul på at det er utfordrende for oppdragsgiver å overprøve leverandørenes vurderinger på dette området, da det normalt er leverandøren selv som er nærmest til å vurdere hva som er en forretningshemmelighet eller ikke. Enda mer utfordrende blir det når alle leverandørene i en anskaffelse har sladdet sine tilbud på tilnærmet lik måte.
I praksis fra Borgarting lagmannsrett er det lagt til grunn at hvordan leverandørmarkedet samlet sett forholder seg til opplysningene i tilbudet, er et relevant moment i helhetsvurderingen av om en opplysning er taushetsbelagt eller ikke. I en kjennelse avsagt den 13. mai 2016 (LB-2016-69346), uttaler Borgarting lagmannsrett at det «er av betydning i den helhetsvurdering som retten må foreta, at tre øvrige tilbydere ikke motsetter seg innsyn». I en kjennelse avsagt kun noen få måneder senere, den 4. juli 2016 (LB-2016-94890), vektlegger Borgarting lagmannsrett at «[ d]e øvrige tilbyderne har også sladdet opplysninger om pris (…)».
En måte som leverandører kan sikre seg større grad av innsyn hos sine konkurrenter på, er ved å selv gå i front for en ny praksis med mindre sladding. Er det først én leverandør i en konkurranse som har unnlatt å sladde en type opplysning, vil oppdragsgiver kunne bruke dette som argument for å legge press på andre leverandører om at tilsvarende opplysninger i deres tilbud også skal kunne utgis.
Så, leverandører, vær så snill og hør vår bønn. Vi sier ikke at forretningshemmeligheter ikke lenger skal sladdes. Heller ikke at det vil være enkelt å få til den endringen vi ønsker. Vi ber dere bare om å utvise større grad av selektivitet når dere sladder.
Vær et forbilde for andre leverandører, og ban vei for ny praksis. Dette tror og håper vi kan gagne både oppdragsgiver- og leverandørsiden.
Som leverandør på forbruksvarer i et snevert marked, med tre hovedleverandører i Norge, er det krevende å sladde et tilbud. Vi spør oss alltid hva er vår forretningshemmeligheter og også om hvilken kompetanse den enkelte lille kommune har for å ivareta våre strategier? De fleste har ikke egen innkjøpsavdeling og skal vurdere hva som er forretningshemmeligheter i hver enkelt bransje? Derfor sladder vi nok for mye enn for lite, vi ønsker ikke å gi våre to andre konkurrenter våre strategier og tanker for løsning av kundeforhold.