KOFAs skyldkrav for overtredelsesgebyr – et sidespor?

Av Kristian Strømsnes, postdoktor, Ph.D., Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen

Anskaffelsesloven § 12 oppstiller et skyldkrav for at KOFA kan ilegge oppdragsgivere et overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse. Dersom oppdragsgiver «forsettlig eller grovt uaktsomt» foretok anskaffelsen, altså med vilje om å bryte regelverket eller kan sterkt klandres for å bryte det, har KOFA plikt til å ilegge gebyr. Er anskaffelsen kun foretatt «uaktsomt», altså et lavere nivå av kritikk av oppdragsgiver, har KOFA adgang til å ilegge gebyr, men ingen plikt til det.

Oppdragsgivere som klages inn til KOFA med påstand om ulovlig direkte anskaffelse bestrider derfor ofte at skyldkravet er oppfylt. Lengst i nyere tid har vel Utenriksdepartementet gått, som saksøkte KOFA over gebyret som UD ble ilagt for den norske ambassaden i Angola sin anskaffelse av konsulenttjenester. Saken er tidligere omtalt på Anbud365 (https://anbud365.no/regelverk/kofa-trekkes-for-retten-for-a-ha-stemplet-ud-handlemate-som-uaktsom/). UD ble klaget inn til KOFA fordi anskaffelsen ikke var kunngjort I TED-databasen. UD anførte at ingen av vilkårene for gebyr var oppfylt og at ambassader i tredjeland lå utenfor regelverkets geografiske virkeområde. Spørsmålet om dette siste ble forelagt EFTA-domstolen, som kom til at anskaffelsesregelverket gjaldt (E-8/19). KOFA ila så et overtredelsesgebyr på 5 % av anskaffelsens verdi (KOFA-2018-157). UD saksøkte for Oslo tingrett og anførte unnskyldelig rettsvillfarelse om at anskaffelsesregelverket kom til anvendelse. UD erkjente nå altså ulovlig direkte anskaffelse, men bestred at akkurat skyldkravet var oppfylt. Oslo tingrett drøftet skyldkravet inngående, fant at villfarelsen ikke var unnskyldelig og opprettholdt KOFAs gebyr (dom av 10. juni 2021). Dommen er anket og skal behandles av Borgarting lagmannsrett i juni 2022. Dette reiser spørsmålet om ikke skyldkravet er et uforholdsmessig ressurskrevende og lite formålstjenlig sidespor i håndhevelsen av anskaffelsesregelverket.

Da KOFA-gebyret ble gjeninnført i 2017, foreslo Nærings- og fiskeridepartementet objektive vilkår for gebyrileggelse. Et vilkår om skyld ble derimot etterlyst av næringskomiteen og vedtatt av stortinget. I seg selv er dette uproblematisk, ettersom KOFA og KOFAs gebyrmyndighet er en særnorsk ordning som ikke tar sikte på å implementere EU/EØS-rett. Norsk lovgiver står da i utgangspunktet relativt fritt til å utforme reglene rundt KOFAs håndhevelse.

Samtidig er lovgiver forpliktet til å implementere EUs klagedirektiv (89/666/EØF), slik det ble endret med håndhevelsesdirektivet (2007/66/EF). Håndhevelsesdirektivet innførte at kontrakten skal kjennes «uten virkning» ved ulovlig direkte anskaffelse. Dersom kontrakten er «uten virkning» bare for fremtidig oppfyllelse, krever direktivet i tillegg at oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr. Direktivet har siden 2012 vært inntatt i norsk rett gjennom dagens § 13 i anskaffelsesloven. Fra direktivet og EUs side er det ingen skyldkrav, kun objektive vilkår for å kjenne kontrakten «uten virkning» og ilegge oppdragsgiver gebyr for ulovlig direkte anskaffelse.

I strid med det EU/EØS-rettslige effektivitetsprinsippet?

I norsk rett har man da to håndhevelsesregimer, som i utgangspunktet er uproblematisk. Det er formelt sett ingenting i veien for at tilbydere kan saksøke en oppdragsgiver om «uten virkning» og gebyrileggelse, ved siden av at KOFA behandler en klagesak om gebyrileggelse av samme anskaffelse. KOFA må oppheve sitt vedtak og tilbakebetale gebyret dersom kontrakten seinere kjennes «uten virkning» og gebyrlegges av domstolene.

Problemet er imidlertid at nærmest ingen tilbydere saksøker oppdragsgivere om «uten virkning». Siden 2012 har bare en håndfull kontrakter blitt vurdert eller kjent «uten virkning», med tilhørende gebyrileggelse. Rettsvirkningen som direktivet og EU-lovgiver krever at skal oppnås i norsk rett, oppnås derfor meget sjelden. Det reiser spørsmål om den norske implementeringen av håndhevelsesdirektivet er i strid med det EU/EØS-rettslige effektivitetsprinsippet. Med andre ord om det at en tilbyder selv må stå for arbeidet, kostnaden og risikoen ved å saksøke oppdragsgiver, en potensiell kunde, gjør det umulig eller uforholdsmessig vanskelig for tilbyderne å oppnå rettsvirkningen som EU-lovgiver gir dem krav på å kunne oppnå.

Siden 2017 har KOFA ilagt en rekke gebyrer. I vurderingen av om den norske implementeringen av håndhevelsesdirektivet er i samsvar med effektivitetsprinsippet, blir det da et moment at man egentlig oppnår den samme rettsvirkningen som EU-lovgiver krever. Oppdragsgiver ilegges jo et gebyr, riktignok av KOFA. Hvorvidt gebyret ilegges av domstoler eller klagenemnd, spiller mindre rolle for EU-lovgiver. Slik blir KOFA-regimet et moment for at norsk håndhevelse av anskaffelsesregelverket er i samsvar med EU/EØS-retten, selv om KOFA ikke er ment å oppfylle eller implementere EU/EØS-rett. KOFA kan imidlertid ikke kjenne kontrakten «uten virkning». KOFA-regimet fungerer likevel som et moment for samsvar med direktivet og EU-lovgivers krav, om at kontrakten kun er «uten virkning» for fremtidig oppfyllelse, gitt at gebyr også ilegges. Som Hålogaland lagmannsrett har kommet til, må nemlig fremtidig «uten virkning» også kunne ramme kontrakter som allerede er oppfylt. Selv om det ikke er noe å kjenne «uten virkning», kan oppdragsgiver da ilegges gebyret som direktivet krever. Dette følger av regelverkets effektivitet, ellers kunne en oppdragsgiver unndratt seg alle direktiv-hjemlede sanksjoner ved å la kontrakten fullføre før endelig dom om sanksjon forelå. Der KOFA ilegger et gebyr for en kontrakt som er så godt som fullført, blir rettsvirkningen den samme som om domstolene skulle kjent den samme kontrakten «uten virkning» for fremtiden, og så ilagt et gebyr.

Skyldkravet for KOFA-gebyret slår imidlertid beina bort under momentet om at KOFA-gebyret gjør at norsk rett oppfyller direktivets krav. Der domstolene finner at skyldkravet ikke er oppfylt, lar de et særnorsk vilkår være til hinder for å oppnå den rettsvirkningen som EU/EØS-retten krever. Direktivet har jo objektive vilkår for å ilegge gebyr ved ulovlig direkte anskaffelse. Hadde man anvendt EU/EØS-retten, altså anskaffelsesloven § 13 om «uten virkning» med tilhørende gebyr, hadde man oppnådd sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser uten å bruke tid og ressurser på et skyldkrav. Fektninger i domstolsapparatet om hvorvidt skyldkravet for KOFAs gebyr er oppfylt eller ikke, fremstår derfor som fektninger på et sidespor, løsrevet fra hva EU/EØS-retten egentlig krever av norsk rett. Dens krav om at kontrakten kjennes «uten virkning» og gebyrlegges, blir ikke nødvendigvis oppfylt i norsk rett i slike tilfeller.

At det fremstår uforholdsmessig vanskelig å oppnå «uten virkning» i norsk rett, kunne umiddelbart også vært underbygget av at UD erkjente overfor Oslo tingrett at det faktisk forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Da var det eneste vilkåret for «uten virkning» med tilhørende gebyr, oppfylt. Det kunne beredt grunnen for søksmål mot UD om «uten virkning», som ville ha blitt ilagt et overtredelsesgebyr og saksøkers kostnader – uten at UD kunne skjøvet et skyldkrav foran seg. Umiddelbart synes ikke denne risikoen å ha beveget UD noe særlig. Imidlertid var to-årsfristen fra kontraktsinngåelsen for å reise søksmål om «uten virkning», jf. anskaffelsesloven § 15 (4), klart utløpt før hovedforhandlingen i Oslo tingrett. UD hadde da lite å frykte direkte hva gjaldt «uten virkning». Jeg håper dette lå bak UDs vurdering av erkjennelsen og fokuset på det særnorske skyldvilkåret, i stedet for betraktninger om at det derimot er EU/EØS-rettens krav som kun utgjør et sidespor.