KOFA i stornemnd med praksisendring om oppsigelse av inngåtte kontrakter

Av partner Heddy Ludvigsen og advokat Aleksander Bergby Henriksen, Advokatfirmaet Hjort

Rett før påske kom KOFA i stornemnd med avgjørelser i fire forente saker der de avviste klager på ulovlige direkte anskaffelser, sakene 2021/1132, 2021/1180, 2021/1181 og 2021/1182. I motsetning til hva KOFA tidligere har lagt til grunn, kom nemnda til at det verken i kraft av håndhevelsesdirektivet, anskaffelsesloven eller -forskriften kan utledes en anskaffelsesrettslig oppsigelsesplikt for oppdragsgiver.

Bakgrunn for saken var innklagede som i perioden 2007-2014 inngikk flere tidsubestemte avtaler med ulike leverandører om levering av tjenester. Avtalene ble ikke kunngjort. Klager anførte at innklagede var et offentligrettslig organ og at kontraktene dermed utgjorde ulovlige direkte anskaffelser.

Avtalene ble inngått mer enn to år før klagene ble bragt inn for nemnda, og klagenemnda konstaterer derfor at klagene var for sent fremsatt, jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd. Utgangspunktet er da at klagene skal avvises. Klagenemnda kunne avsluttet saken med dette.

Fordi KOFA etter det tidligere regelverket i enkelte saker har lagt til grunn at oppdragsgiver har vært forpliktet til å si opp en ulovlig inngått kontrakt, og at den videre bruken av kontrakten må anses som suksessive inngåelser av kontrakter om kjøp som utløser ny klagefrist, tar klagenemnda imidlertid opp spørsmålet om det etter gjeldende regelverk må oppstilles en tilsvarende oppsigelsesplikt dersom kontraktene denne saken gjaldt hadde vært ulovlig inngått. Det siste tar de imidlertid ikke stilling til og drøftelsene om oppsigelsesplikt fremstår derfor mer som prinsipputtalelser..

Klagenemnda tar først utgangspunkt i at håndhevelsesdirektivet (20007/66/EF) ikke pålegger offentlige oppdragsgivere å si opp kontrakter som er inngått i strid med anskaffelsesdirektivet.

Klagenemnda vurderer deretter om det er kan utledes en oppsigelsesplikt av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Nemnda viser først til storkammeravgjørelsen C-91/08 (Wall) fra 2010, hvor EU-domstolen la til grunn at de grunnleggende prinsippene ikke forpliktet oppdragsgivere til å si opp en inngått kontrakt. Videre vises til at det også ble lagt til grunn i EFTA-domstolens avgjørelse i E-24/13 (Casino Admiral). Klagenemnda konkluderer på denne bakgrunn med at det etter at håndhevelsesdirektivet trådte i kraft ikke kan utledes noen anskaffelsesrettslig plikt på EU/EØS-rettslig grunnlag til å si opp en ulovlig inngått kontrakt.

Klagenemnda kommer deretter til at det heller ikke kan utledes en oppsigelsesplikt ved ulovlig inngåtte kontrakter etter det norske anskaffelsesregelverket. Det vises til at en oppsigelsesplikt som igjen fører til ileggelse av gebyr har likhetstrekk med strafferettslige reaksjoner og at en gebyrplikt i disse tilfellene derfor krever en rimelig klar lovhjemmel. Dette gjelder særlig ettersom det er uttrykkelig lovregulert at søksmål må tas ut innen to år for å kjenne en kontrakt uten virkning.

Klagenemnda konkluderer etter dette med at det ikke kan utledes en anskaffelsesrettslig oppsigelsesplikt dersom kontrakter er inngått i strid med regelverket, og at to-års fristen følgelig må overholdes. Skal det motsatte legges til grunn må det foreligge «klar nok lovhjemmel i norsk rett».

Med dette avviker klagenemnda fra den praksis som tidligere er lagt til grunn. Avgjørelsen innebærer at en oppdragsgiver underlagt anskaffelsesregelverket vil kunne la en ulovlig inngått kontrakt løpe i det uendelige uten risiko for sanksjoner etter utløpet av to-års fristen. Leverandører og andre interessenter må på sin side sørge for å reagere innen to år etter at en kontrakt er inngått for å kunne håndheve en eventuell ulovlig direkte anskaffelse.