Kofa med skjerpet avklaringsplikt for oppdragsgiver

Av Hilde Olsen, jurist og Tine Sæbø, senior manager/jurist – begge Inventura

Kofa avsa tidligere i juni en sak som kan få stor betydning for oppdragsgivere. En problemstilling som ofte oppstår er om en leverandør som ikke har levert etterspurt dokumentasjon, kan få mulighet til å ettersende dette etter at tilbudsfristens utløp. Tidligere har dette hovedsakelig vært et spørsmål om rekkevidden av adgangen til å be om suppleringer, men i lys av en ny sak fra Kofa kan det virke som at oppdragsgivere i større grad enn tidligere vil måtte vurdere om det også foreligger en avklaringsplikt.

Det er på det rene at en leverandør kan støtte seg på kapasiteten til andre ressurser for å oppfylle kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. forskriften § 16-10 (1). Det følger av samme bestemmelse annet ledd at dersom en leverandør støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene, «skal han dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse virksomhetene».

Dersom en leverandør ikke selv oppfyller kvalifikasjonskravene, og ikke har dokumentert at han råder over underleverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene, vil det foreligge en avvisningsplikt.

I sak 2023/192 var tilfellet at en leverandør måtte støtte seg på en underleverandør for å oppfylle et kvalifikasjonskrav knyttet til relevant erfaring. Det fremgikk av tilbudet at leverandøren mente å støtte seg på underleverandør, og underleverandøren leverte utfylt ESPD-skjema. Det var imidlertid ikke vedlagt forpliktelseserklæring. Kofa legger til grunn at det i dette tilfellet forelå holdepunkter for at klager har ment å støtte seg på den aktuelle ressursen, og at underleverandøren har ment å avgi slik støtte. Dette tilsier at det oppdragsgiver har en rett til å etterspørre forpliktelseserklæring med hjemmel i FOA § 23-5, jf. eksempelvis Kofa-sak 2021/592.

Kofa går imidlertid lengre og konkluderer med at oppdragsgiver ikke bare hadde en rett, men også en plikt til å be leverandøren om å ettersende forpliktelseserklæring fra underleverandøren. Bakgrunnen for dette var at det ikke fremgikk tydelig av konkurransegrunnlaget at forpliktelseserklæringen måtte leveres sammen med tilbudet innen tilbudsfristens utløp.

Vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt skal i utgangspunktet gjøres på grunnlag av den dokumentasjon som er levert innen tilbudsfristen, med mindre det er holdepunkter i konkurransegrunnlaget for annet, eller det foreligger en rett til avklaringer på et senere tidspunkt. Dette kan blant annet utledes av sak 2020/515.  

Det er leverandøren som har ansvaret for utformingen av tilbudet, jf. forskriften § 23-3 annet ledd. En naturlig følge av dette er at det er leverandøren som må bære risikoen for uklarheter og mangler i tilbudet, jf. også sak 2022/1481.

Oppdragsgiver kan likevel be leverandørene ettersende dokumentasjon dersom bestemte dokumenter mangler, jf. forskriften § 23-5. Bestemmelsen regulerer kun oppdragsgivers rett til å avklare i enkelte tilfeller. Det kan imidlertid utledes av praksis at oppdragsgiver kan ha en avklaringsplikt dersom det fremstår urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet at oppdragsgiver ikke foretar en slik avklaring. Et typisk eksempel er der manglende dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav skyldes uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. LB-2018-147988.

Når Kofa i den aktuelle saken oppstiller en avklaringsplikt for oppdragsgiver, fremstår det som at Kofa anser manglende angivelse av tidspunkt for når en forpliktelseserklæring skal leveres som en slik uklarhet i konkurransegrunnlaget. Slik vi ser det, vil dette være en endring, og medføre en betydelig skjerpet avklaringsplikt for oppdragsgiver.

Frem til nå har det hovedsakelig vært et spørsmål om oppdragsgiver kan be om ettersendelse av forpliktelseserklæringer, jf. blant annet sak 2020/254. Det er følgelig leverandøren som har båret risikoen for manglende innlevering av forpliktelseserklæring.

Saken fra Kofa innebærer imidlertid at oppdragsgiver har avklaringsplikt dersom det ikke er presisert i konkurransegrunnlaget at forpliktelseserklæring skal leveres ved tilbudsfristen. For at konkurransegrunnlaget ikke skal anses som uklart bør dermed oppdragsgivere sørge for at det fremgår tydelig av konkurransegrunnlag når forpliktelseserklæring, og kanskje all annen dokumentasjon også, skal leveres.