Av senioradvokat Olav E. Haukeli, Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig
For en tid tilbake ble spørsmålet om normalisering diskutert i en rekke innlegg på Anbud365. Normalisering går kort fortalt ut på at tilbyderens poengscore endres slik at beste tilbud får 10 poeng. De øvrige tilbyderne justeres også opp: enten basert på deres relative avstand til beste tilbud (såkalt relativ eller prosentuell normalisering) eller basert på deres poengmessige avstand til beste tilbud (såkalt absolutt eller nominell normalisering).
Undertegnede og kollega Christian Bjørtuft Ellingsen har med støtte fra flere, etter hvert også KOFA i stornemnd og DFØs veileder om tilbudsevaluering, fastholdt at normalisering er unødvendig og potensielt ulovlig der det skjer med den relative/prosentuelle metoden. Der det skjer med den absolutte/nominelle metoden, er det en helt unødvendig operasjon uten betydning for utfallet.
Det ser imidlertid ut til at det fortsatt er flere som mener at normalisering ikke bare er lovlig, men også nødvendig, og at det til og med kan være ulovlig å ikke gjøre det. En kjennelse fra Oslo tingrett fra 29. august 2023 viser nettopp dette. En leverandør begjærte midlertidig forføyning mot Bane NORs tildelingsbeslutning i en anskaffelse som følge av at Bane NOR ikke hadde normalisert ved hjelp av relativ/prosentuell normalisering. Bane NOR hadde normalisert på en måte som opprettholdt den poengmessige differansen mellom tilbudene. Begjæringen førte ikke frem, men det synes å være bare så vidt.
Kjennelsen synliggjør en sentral misforståelse som fortsatt synes å herske blant enkelte. Dette er det viktig å ta tak i. Utgangspunktet for at enkelte anser det nødvendig og ulovlig å unnlate normalisering synes å være en forutsetning om at det utelukkende er de relative forskjellene mellom tilbydernes poengscore som synliggjør forskjellen mellom dem.
Av kjennelsen fremgår det at saksøker gjorde gjeldende at de hadde et kvalitetsforsprang på 6,534 % fra valgte leverandør. Dette ble beregnet ved å måle den prosentvise avstanden fra poengscoren til valgte leverandør opp til saksøkers egen poengsum. Problemet med denne fremgangsmåten er at den er helt uegnet til å belyse kvalitetsforskjellene mellom tilbudene. Særlig gjelder det når Bane NOR hadde benyttet en absolutt skala for evalueringen av tilbudene.
Jeg kan belyse det med et enkelt eksempel: I en konkurranse kommer det inn fire tilbud. Tilbudene får 1, 2, 5 og 10 poeng på tildelingskriteriet kvalitet. Mellom tilbudene som får 1 og 2 poeng, skiller det ett poeng. Relativt sett er imidlertid tilbudet som fikk 2 poeng, dobbelt så bra som tilbudet som fikk 1 poeng. Mellom tilbudene som får 5 og 10 poeng, skiller det hele fem poeng. Den relative forskjellen er imidlertid den samme; det beste tilbudet er bare dobbelt så bra som det nest beste.
Legger man utelukkende en relativ sammenligning til grunn, betyr det at differansen mellom tilbudene som fikk 1 og 2 poeng, er den samme som differansen mellom tilbudene som fikk 5 og 10 poeng. Ingen kan hevde at dette gir representativt uttrykk for den innkjøpsfaglige vurderingen som en oppdragsgiver gjør ved tilbudsevalueringen – i hvert fall ikke ved bruk av absolutte skalaer ved tilbudsevalueringen.
Av denne grunn er hele grunnpremisset for saksøkers begjæring forfeilet. Tingretten identifiserer heldigvis langt på vei denne svikten, selv om det er flere uttalelser som gjør at dette kan trekkes i tvil, f.eks. der retten uttaler at den “fullt ut [kan] følge saksøkerens anførsler og begrunnelse for hvorfor prosentuell normalisering kan fremstå som den eneste riktige fremgangsmåten“. Prosentuell normalisering ville tvert imot være ulovlig dersom Bane NOR hadde gjort det.
Begjæringen førte som sagt heldigvis ikke frem. Overraskende nok konkluderer likevel tingretten med at hver av partene skal bære sine egne sakskostnader. Begrunnelsen er som følger:
“Retten viser til saksøkerens anførsel med utgangspunkt i at Leif Grimsrud AS sitt forsprang på kvalitet har vært større enn Park & Anlegg AS sitt forsprang på pris, målt i prosent og basert på Bane Nors evalueringsteams faglige, skjønnsmessige kvalitetsvurdering og poengsetting av kvalitet, før gjennomføring av normalisering. Retten vurderer at Leif Grimsrud AS med bakgrunn i dette har hatt god grunn til å få saken prøvet fordi den var tvilsom, og at tungtveiende grunner dermed gjør det rimelig å frita for erstatningsansvar for Bane Nors sakskostnader.”
Som forklart ovenfor er det ikke den prosentmessige eller relative forskjellen det relevante å se hen til når kvalitet skal holdes opp mot pris. Saksøker hadde dermed ingen god grunn til å få saken prøvet, og sakens spørsmål skulle heller ikke betraktes som tvilsom.
Tingretten hadde her en gyllen anledning til å tydeliggjøre for leverandører og oppdragsgivere at normalisering er uhensiktsmessig og potensielt ulovlig. Muligheten glipper dessverre med disse uttalelsene vedrørende sakskostnadsavgjørelsen. Det er uheldig når Bane NOR og andre oppdragsgivere helt korrekt har tatt innover seg at normalisering ikke er noe som hører hjemme i offentlige anskaffelser.
Bli den første til å kommentere på "Oslo tingrett om normalisering av poengscore"