Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
I dag: Advokatfullmektig Anne Marie Skeie
DFØ
1. januar 2024 trådte forskriftsendringene om skjerpede krav for å ivareta klima – og miljøhensyn i offentlige anskaffelser i kraft. Endringene innebærer blant annet at klima – og miljøhensyn som hovedregel nå skal vektes med minimum tretti prosent i anskaffelser, men åpner opp for unntak hvis gitte vilkår er oppfylt.
I høst lanserte Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) et førsteutkast til veileder om de nye miljøbestemmelsene, og i etterkant mottok de 60 innspill til denne. 15.desember 2023 ble endelig versjon av veilederen publisert.
Veilederen inneholder generell informasjon om hva de nye reglene innebærer, informasjon om evalueringsmetodikk samt konkret veiledning for fem prioriterte innkjøpskategorier, bygg/anlegg/eiendom, veigående transport, IKT-utstyr, mat og måltidstjenester og møbler.
DFØ presiserer at veilederen er dynamisk og vil oppdateres med flere kategorier og eksempler i tiden fremover, og at allerede i medio januar vil en klima- og miljørisikoliste som identifiserer sentrale klima – og miljøhensyn for innkjøpskategorier på bakgrunn av CPV-koder lanseres.
KOFA
Tromsø kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av entreprenørtjenester for rehabilitering og oppgradering av Storgata nord i Tromsø sentrum. Klagenemnda kom til at kommunen hadde brutt kravet til likebehandling ved å svare ut spørsmål om tolkningen av tildelingskriteriet “Kvalitet miljø” direkte til klager på e-post, i stedet for å kunngjøre spørsmål og svar i konkurransegjennomføringsverktøyet slik at alle leverandørene fikk tilgang til den samme informasjonen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem, herunder om ulovlig utforming og ulovlig vekting av underkriterier under tildelingskriteriet “Kvalitet og miljø”, og at klager ikke hadde fått tilstrekkelig uttelling i evalueringen under tildelingskriteriet miljø, og at de var urettmessig trukket i evalueringen av organisasjonsplan som følge av en uklarhet i tilbudet.
Klagenemnda var enig med klager i at en tabell som skulle utfylles i forbindelse med tildelingskriteriet “Kvalitet miljø” isolert sett ikke var egnet til å få frem alle relevante forskjeller mellom tilbudene, men nemnda viste deretter til at evalueringen av tabellen skulle skje i kombinasjon med det andre underkriteriet, og at ved å se underkriteriene i sammenheng, så ville meroppfyllelse utover de øverste nivåene i tabellen premieres. Slik at tildelingskriteriet totalt sett ville være egnet til å få frem relevante forskjeller i tilbudet. Dette fulgte for øvrig også eksplisitt av konkurransegrunnlaget, hvor det var fremhevet at evalueringen av tildelingskriteriet “Miljø” ville skje “i kombinasjon mellom leverandørens redegjørelse og utfylling av tabell”. Utformingen ble dermed vurdert som lovlig.
Hva gjelder vektingen av underkriteriene under “Kvalitet miljø” så viser klagenemnda til at det ikke er holdepunkter for at vektingen har virket diskriminerende, blant annet fordi den ble fastsatt før åpningen av tilbudene, og at det ikke forelå holdepunkter for at vektingen ville ha virket inn på forberedelsen av tilbudene.
Hammerfest kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av IKT-utstyr, programvare og tilhørende tjenester. Klager anførte at valgte leverandør skulle ha blitt avvist på grunn av taktisk prising, samt at metoden benyttet ved evalueringen av underkriteriet “Påslagsprosent” var i strid med anskaffelsesregelverket, da evalueringsmetoden ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Klagenemnda kom til at kommunen hadde brutt regelverket, da evalueringsmetoden ikke sikret at relevante forskjeller mellom tilbudene ble gjenspeilet i de poengene tilbudene ble gitt. Basert på det resultatet tok nemnda ikke stilling til om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av taktisk prising.
I denne saken bestod priskriteriet av to underkriterier, hvor hvert underkriterium skulle vektes 32,5 prosent. For underkriteriet “tilbudt pris” var det i prisskjemaet bedt om enhetspriser inkludert påslag for et utvalg, og for underkriteriet “påslagsprosent” var det bedt om påslagsprosent for seks ulike varegrupper uten at det var knyttet til tilbudt enhetspriser. Begge underkriteriene skulle evalueres ved bruk av lineær metode.
Klagenemnda vurderte at en lineær metode anvendt på påslagsprosent som skissert ville medføre en sensitiv skala, der minimale forskjeller ville gi store poengutslag. Når samme metode ble benyttet ved evalueringen av enhetspriser inkludert påslag, så ville tilbudt påslagsprosent få uforholdsmessig stor betydning for poenguttellingen på tildelingskriteriet pris som helhet, jf. premiss 25. Dette hadde sammenheng med at de to underkriteriene la opp til en evaluering av priselementer av forskjellige størrelse, som da medførte at påslagsprosentene fikk større betydning i evalueringen enn det vektingen skulle tilsi, da den prosentmessige forskjellen mellom de tilbudte påslagene var betydelig høyere enn forskjellen på tilbudte enhetspriser inkludert påslag. Ut fra dette hadde kommunen en avlysningsplikt.
Oslo kommune v/ Utdanningsetaten gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om IKT-tjenester for skolene i Oslo. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av manglede oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om “god gjennomføringsevne”. Klagenemnda gav klager medhold.
Leverandørene skulle dokumentere kvalifikasjonskravet “god gjennomføringsevne” ved å levere en oversikt over personell som ville bli benyttet med kort beskrivelse av deres rolle samt en beskrivelse av deres utdannelse/kvalifikasjoner.
Klagenemnda tolket ordlyden av “god gjennomføringsevne” i lys av dokumentasjonskravet som var stilt, og viste til at man måtte se hen til kontraktens art og omfang, og vurdere hva dette nødvendiggjorde av menneskelige ressurser for å kunne innfri avtalen. Det ble i forlengelsen av dette vurdert at for å innfri kvalifikasjonskravet måtte leverandørene på tilbudstidspunktet kunne tilby personell som var fast ansatt eller at det forelå en annen form for forpliktelse som gjorde at leverandøren rådet over ressursene. Det var dermed ikke tilstrekkelig at man på tilbudstidspunktet var i en ansettelsesprosess og hadde planer om å ansette kvalifisert personell, og var forpliktet til dette via tilbudet, slik kommunen hevdet.
Det ble deretter vurdert at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet “god gjennomføringsevne”, da det ikke var sannsynliggjort at ressursene valgte leverandør faktisk rådet over på tilbudstidspunktet samlet sett hadde den nødvendige kompetanse, fleksibilitet og robusthet som krevdes for å kunne gjennomføre avtalen. Oppgitt personell som ikke var ansatt hos valgte leverandør på tilbudstidspunktet ble da sett bort fra i denne vurderingen.
Sarpsborg kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av legemidler og multidoser. Deler av avtalen omhandlet også pakking av multidoser og leveranse. Klager anførte at kommunen hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved å ikke utjevne valgte leverandørs konkurransefordel. Klagenemnda gav klager medhold, og det forelå en avlysningsplikt.
Klagenemnda viste til at det ikke var opplyst om leveringsadresser, leveringspunkter eller leveringsfrekvens i konkurransegrunnlaget. Informasjon som var helt sentral for at leverandørene ville være i stand til å gi en riktig pris i tilbudet. Videre var det opplyst om at det kunne være flere leveringspunkter på enkelte virksomheter og institusjoner, uten at det var nærmere spesifisert hvilke det gjaldt. Det var heller ikke gitt nærmere opplysninger om leveringsfrekvens til de ulike leveringspunktene, utover opplysninger om minimumsleveringen. Da klager tok kontakt med kommunen viste de til sin hjemmeside, hvor det var mulig å lete seg frem til leveringsadressene. Man kunne imidlertid ikke være sikker på om man hadde funnet alle adressene.
Valgte leverandør var også eksisterende leverandør, og satt dermed med informasjon om nettopp leveringssteder og leveranser. Selv om kommunen hevdet at disse forutsetningene kunne endre seg, var det lettere for valgte leverandør å gi en riktig pris basert på historiske leveringsadresser, leveringspunkter og leveringsfrekvens. Klager hadde verken historisk leveranseinformasjon eller helt nødvendig informasjon om hvor varene skulle leveres. Selv om kommunen fikk spørsmål fra klager om antall leveringssteder og leveringer kunne opplyses, valgte kommunen å ikke gi noen ytterligere opplysninger utover å vise til sin hjemmeside. Leverandørene hadde som følge av dette ikke konkurrert på lik linje, og det utgjorde brudd på likebehandlingsprinsippet.
Tromsø offentlige Parkering AS, som drifter parkering på vegne av Tromsø kommune, inngikk kontrakt med en leverandør om levering av en betalingsløsning for parkering via mobilapp den 19.september 2018. Klager anførte i klagen av 17. oktober 2023 at kontrakten burde ha vært utlyst som en offentlig anskaffelse, og at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Sekretariatet viste til at klagenemndas gebyrmyndighet faller bort etter toårsfristen i anskaffelsesloven § 12 (4) er utløpt, og at nemnda heller ikke kan pålegge oppdragsgivere å si opp kontrakter som er inngått i strid med regelverket for å oppfriske klagefristen. Klagen var dermed ikke fremsatt rettidig, og det ble besluttet å avvise klagen fra behandling i klagenemnda.
NRI Innkjøpssamarbeid gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse for AV-utstyr (prosjektorer og interaktive tavler/skjermer). Klager ble opprinnelig tildelt kontrakten, men ble deretter avvist på grunn av manglede oppfyllelse av kvalifikasjonskravene satt til økonomi og finansiell kapasitet, og erfaring med tilsvarende oppdrag. Klagenemnda ga klager medhold i at vurderingen av om klager oppfylte kravet til økonomi og finansiell kapasitet var i strid med regelverket, men NRI Innkjøpssamarbeid hadde likevel rettmessig avvist klager på bakgrunn av at de ikke oppfylte kravet til erfaring.
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at foreløpig oppfyllelse av kvalifikasjonskravene skulle dokumenteres ved egenerklæring i ESPD-skjemaet. Underliggende dokumentasjon skulle først fremlegges “på oppdragsgivers forespørsel”. Da NRI Innkjøpssamarbeid ved søk selv i offentlige registrer ikke fant tilstrekkelig informasjon om klager og deres økonomi, kunne ikke klager avvises på dette grunnlaget, da NRI innkjøpssamarbeid selv ikke hadde forholdt seg som beskrevet i konkurransegrunnlaget og sendt ut forespørsel.
NRI Innkjøpssamarbeid hadde likevel rettmessig avvist klager på bakgrunn av at de ikke oppfylte kravet til erfaring. Kvalifikasjonskravet var at leverandøren skulle “ha erfaring fra minimum 3 tilsvarende oppdrag. Med tilsvarende menes leveranse av samme produkt/tjeneste til oppdragsgiver av tilnærmet samme omfang som denne avtalen“. Klagenemnda foretok deretter en vurdering av ordlyden i konkurransegrunnlaget opp mot valgte leverandørs besvarelse og dokumentasjon og konkluderte med at klager ikke oppfylte kravet til erfaring med tilsvarende oppdrag. NRI innkjøpssamarbeid hadde dermed plikt til å avvise klager.
Bane NOR SF gjennomførte en minikonkurranse under parallelle rammeavtaler for jernbanetekniske entrepriser, herunder skinne – og smådelsbytte på Bergensbanen. Bane NOR AS erkjente at det hadde skjedd flere brudd på regelverket ved gjennomføringen av konkurransen, herunder at leverandørene hadde mottatt ulik informasjon om utfylling av prisskjema, at evalueringen av tilbudene under kvalitetskriteriet var basert på feil faktum og en uriktig forståelse av tildelingskriteriet, men bestred imidlertid at disse feilene hadde konsekvenser for rangeringen av tilbudene. Klagenemnda vurderte at konkurransen var gjennomført i strid med regelverket, men at det ikke var mulig å vurdere hvordan utfallet av konkurransen hadde vært dersom de erkjente feilene var tenkt bort. Bruddene som ble konstatert kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist førte ikke frem, da klager hadde levert inn tilstrekkelig med dokumentasjon, se premiss 67.
KinoNor AS gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av billett- og administrasjonssystem til kinoer og et butikkdatasystem for salg av kioskvarer. Klagenemnda konkluderte med at KinoNor AS brøt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Valgte leverandør dokumenterte ikke kvalifikasjonskravene på tilbudstidspunktet, og det var heller ikke sannsynliggjort at kravene på annen måte var oppfylt. Kino Nor AS mottok først dokumentasjon etter at valgte leverandør hadde returnert signert kontrakt. Videre brøt KinoNor likebehandlingsprinsippet, forutberegnelighetsprinsippet og etterprøvbarhetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 ved å besøke en av leverandørenes referansekinoer og delta på et etterfølgende møte.
Drammen kommune gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om en samspillsentreprise for reservevannløsning i Svelvik. Det ble anført fra klager at valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav, samt at kommunen hadde brutt prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved vurderingen av tildelingskriteriene “Oppgaveforståelse” og “Prosjektorganisasjon/tilbudt personell”. Klagenemnda kom til at kommunen hadde brutt prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved vurderingen av tildelingskriteriet “Prosjektorganisasjon/tilbudt personell”, men de øvrige anførslene førte ikke frem.
Leverandørene skulle dokumentere å ha en “prosjektorganisasjon som har relevant kompetanse og erfaring fra tilsvarende prosjekter”. Nemnda foretok deretter en konkret vurdering av dokumentasjonen til valgte leverandør og klager, og holdt dette opp mot tildelingskriteriet. Det ble avdekket flere feil ved vurderingen, blant annet så hadde ikke kommunen gitt klager uttelling for prosjekteringsleders erfaring, videre hadde ikke kommunen vektlagt formell utdannelse noe som tildelingskriteriet la opp til at de skulle, samt at det var lagt feil faktum til grunn for valgte leverandør.
Arendal kommune kunngjorde en åpen tilbudskonkurranse for rehabilitering av en skøytebane. Konkurransen ble avlyst etter kontraktstildeling som følge av manglende budsjett, da kommunen i etterkant av tildelingen fant at budsjettet i realiteten var lavere enn hva som var lagt til grunn i gjennomføringen av konkurransen. Klager anførte at deres tilbud ikke oversteg det oppgitte budsjettet/kontraktsverdien, og at det derav ikke forelå saklig grunn for å avlyse konkurransen. Det sentrale for vurderingen var om avlysningen bygget på en på forhånd fastsatt budsjettramme, og om den var tatt etter en forsvarlig vurdering. Klagenemnda vurderte at budsjettet til kommunen var lavere enn prisen til vinnende tilbyder, og at det ikke forelå holdepunkter for at budsjettet ikke bygget på en forsvarlig vurdering fra kommunens side. Det forelå dermed saklig grunn for avlysing, og kommunen hadde ikke brutt regelverket ved å avlyse konkurransen.
Utlendingsdirektoratet gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av asylmottak med transittplasser. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud innehold vesentlige avvik fra absolutte krav i konkurransegrunnlaget, og dermed skulle ha vært avvist, at utlendingsdirektoratet hadde brutt regelverket ved tildelingsevalueringen, samt hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse grunnet manglende kontraktsoppfylling.
Klagenemnda tok en gjennomgang av alle avvikene klager anførte forelå, og konkluderte med at det forelå et vesentlig avvik hva gjaldt innkvarteringskapasitet, med den konsekvens at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Det var stilt et absolutt krav om innkvarteringskapasitet på 360 plasser, og dokumentasjonen som ble innlevert i tilbudet måtte vise at leverandøren ville være i stand til å oppfylle kravet senest ved oppstart av avtalen. Valgte leverandør opplyste om at bruken av det ene foreslåtte bygget forutsatte ombyggingsarbeid, og at det var en mulighet for at dette ikke ville stå klart til kontraktsoppstart. Det ble spesifisert i tilbudet at alternative lokasjoner da kunne benyttes, men besvarelsen av dokumentasjonskravet for disse alternative lokalene var svært kortfattet, og det var heller ikke konkrete opplysninger om innkvarteringskapasiteten ved bruk av de alternative lokasjonene. Da valgte leverandør ikke hadde levert den etterspurte dokumentasjonen for de alternative lokasjonene, betydde det at utlendingsdirektoratet heller ikke kunne ta stilling til om det var sannsynlig at kravet til innkvarteringskapasitet ville bli oppfylt, og det absolutte kravet var dermed ikke tilstrekkelig dokumentert og valgte leverandør skulle med dette ha vært avvist.
Hva gjelder anførslene om at Utlendingsdirektoratet har foretatt ulovlig tilbudsevaluering, så er det vist til at dette ble vurdert av Oslo tingrett i forbindelse med en forføyningssak hvor det blant annet ble lagt vekt på en partsforklaring, og dermed vurderte nemnda at anførslene ikke var egnet for videre behandling. Utlendingsdirektoratet erkjente imidlertid at en endring som ble foretatt av klager fra første tilbudsrunde til endelig tilbud, ikke ble hensyntatt. Det ble således vurdert av klagenemnda at utlendingsdirektoratet hadde lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av tilbudet, og at dette var brudd på likebehandlingsprinsippet.
Klagenemnda konstaterte avslutningsvis at det ikke var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, selv om det ble foretatt endringer angående kontraktens oppstartstidspunkt, og selv om valgte leverandør i tilbudet blant annet hadde gitt tilbud på et bygg med midlertidig brukstillatelse til asylmottak og ikke permanent. Dette ble begrunnet med at tidsforskyvninger må påregnes i store anskaffelser der flere leverandører er involvert i forhandlingsrunder og etterfølgende rettslige skritt, og at oppstartstidspunktet ikke var et absolutt krav, samt at ordlyden i kravet om offentlige tillatelser kunne omfatte både midlertidige og permanente tiltalelser til asylmottak. Det er først på tidspunktet når brukstillatelsen utgår, at leverandør eventuelt misligholder kontrakten med utlendingsdirektoratet. Nemnda kunne derfor ikke se at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse.
Bli den første til å kommentere på ""