Har Oslo tingrett forsøkt å “oppheve” reservasjonsadgangen for ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester?

Av Karin Fløistad og Erik Martinius Klevmo, Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS

Oslo tingrett har i en fersk dom, som Anbud365 tidligere har omtalt her, kastet en brannfakkel inn i debatten om de ideelles rolle i leveransen av helse- og sosialtjenester. Dersom Oslo tingretts generelle synspunkter i avgjørelsen blir stående som “gjeldende rett”, så er spørsmålet om reservasjonsadgangen i FOA § 30-2a fortsatt vil bli anvendt i praksis.

Innledning

Etter Oslo tingretts dom kan det reises spørsmål ved om det fremover vil være praktisk mulig for oppdragsgivere i det hele tatt å utøve sin rett til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle leverandører basert på hjemmelen i FOA § 30-2a. Vi tar ikke stilling til subsumsjonen i den konkrete saken, men kommenterer Oslo tingretts mer generelle og prinsipielle uttalelser og mulige konsekvenser av disse for adgangen til å bruke virkemiddelet reserverte kontrakter for ideelle som en del av å oppnå den beste kvaliteten i leveransen av helse- og sosialtjenester til befolkningen.

Etter Oslo tingretts dom fra 13. desember 2023, er spørsmålet om reservasjonsadgangen i FOA § 30-2a fremover vil være en “sovende” bestemmelse, ettersom tingretten har stilt så strenge krav til å reservere at den rettslige risikoen for oppdragsgivere i mange tilfeller vil oppleves som for høy?

Bakgrunn

Etter en mangeårig prosess om EØS-kompatibilitet av et tverrpolitisk ønske i Norge om å ha reservasjonsadgang for ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester, ble til slutt den nasjonale hjemmelen i FOA § 30-2a vedtatt, se bl.a. omtale i Anbud365 her.[1] Etter avgjørelsen i Asade-saken (Asade I) i juli 2023 fra EU-domstolen kan det ikke lenger herske tvil rundt spørsmålet om EØS-kompatibilitet av denne reservasjonshjemmelen, jf. EU-domstolens tolkningsuttalelse i Asade og EFTA-domstolens langt på vei parallelle uttalelse i Stendi/Norlandia. Vi har tidligere skrevet om hvem som kvalifiserer som ideelle leverandører her, og om den prinsipielle avklaringen i Asade her.

I den rådgivende uttalelsen til tingretten uttalte EFTA-domstolen, tilsvarende som EU-domstolen i Asade, at en lovlig reservasjon forutsetter at den rammen som ideelle leverandører utøver sin virksomhet innenfor, må “faktisk være forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet, som er en nødvendig del av et velferdssystem, så vel som i hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, og effektivt bidra til det sosiale formål og de mål om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som dette system bygger på.” FOA § 30-2a bygger på dette, og det synes uproblematisk å fortolke den norske bestemmelsen innenfor disse rettslige rammene basert på “presumsjonsprinsippet” og prinsippet om “direktivkonform fortolkning” (den norske regelen forutsettes å samsvare med direktivets regel).

Når det er sagt, kan det nok være en utfordring å “operasjonalisere” disse nokså abstrakte rammene i konkrete saker. I motsetning til hjemmelsspørsmålet, som er generelt, må oppdragsgiver vurdere i hver enkelt sak om vilkårene for å benytte reservasjon er oppfylt. Det var dette spørsmålet som Oslo tingrett, etter først å ha innhentet en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen, måtte ta stilling til. I den konkrete anskaffelsen hadde Oslo kommune v/Sykehjemsetaten reservert kontrakter for inntil 800 langtidsplasser på sykehjem for ideelle leverandører. Ikke-ideelle (kommersielle) leverandører, som f.eks. Stendi og Norlandia, var dermed avskåret fra å konkurrere i den konkrete anskaffelsen.

Dommens prinsipielle sider

Tingretten konkluderte med at kommunen var uberettiget til å reservere anskaffelsen for ideelle, til tross for at tingretten tok utgangspunkt i at kommunen “har nokså stor frihet til å organisere sine leveranser av velferdstjenester slik den finner hensiktsmessig, i lys av anskaffelsesdirektivets light touch regime”. Dommens resultat kan være riktig i lys av de konkrete momentene som etter rettens syn hadde stått sentralt for å reservere kontrakten. Vi er enige med retten i at det å beskytte ideelle mot konkurranse neppe utgjør en legitim begrunnelse, selv om det er en legitim effekt av å reservere.

Etter vårt syn inneholder dommen imidlertid elementer som synes å gå lenger i sin “skepsis” mot reservasjon for ideelle enn hva man kan spore i EU- og EFTA-domstolen. Disse elementene kan, hvis dommen blir stående, skape mer hodebry fremover for oppdragsgivere som ønsker å reservere. I verste fall kan dommen føre til at reservasjonsadgangen blir en “sovende” regel, i strid med lovgivers intensjoner. Det kan hevdes at en slik effekt også er “villet” fra tingrettens side ettersom det antydes i dommen at oppdragsgivere vil kunne oppnå det samme, uten å reservere, ved å stille vilkår basert på FOA § 30-1(3) i åpne konkurranser. Dette fremstår som en henvisning til at det offentlige må velge det minst inngripende tiltaket for å oppnå legitime formål under EØS-rettens proporsjonalitetstest, slik vi kjenner dette fra saker om restriksjoner på de “fire friheter” under EØS-avtalens hoveddel (primærretten). Henvisningen er lite treffende, gitt at EU- og EFTA-domstolen har gitt uttømmende anvisning på adgangen til å reservere innenfor harmonisert sekundærrett (anskaffelsesdirektivet).[2]

Universalitet og solidaritet

I vurderingen av om reservasjonen var forankret i velferdssystemets prinsipper om universalitet og solidaritet, synes tingretten å ha tatt utgangspunkt i at en “velferdsmiks”, dvs. en blanding av kommersielle, ideelle og offentlige aktører, vil bidra positivt til det totale tjenestetilbudet. Ut fra dette slutter retten at “ved å fase ut de kommersielle synes reservasjonen å bidra til mindre mangfold og potensielt lavere kvalitet.” Til tross for at tingretten her riktignok bygger på en internutredning fra Sykehjemsetaten, er det vanskelig å forstå uttalelsen som noe annet enn at retten går inn i en utpreget politisk vurdering av om det bør være rom for kommersielle aktører i velferden eller ikke. 

Dette harmonerer dårlig med den “omfattende skjønnsadgang” som EØS-statene (og i forlengelsen av dem, kommunene) er gitt til å organisere valget av tilbydere av helse- og sosialtjenester under direktivet, jf. EFTA-domstolen (avsnitt 69) og anskaffelsesdirektivets fortale (avsnitt 114). Rettens tilnærming harmonerer også dårlig med Høyesteretts uttalelser om den norske tradisjon med “moderat prøvingsintensitet” ved domstolsprøving av vurderinger av “utpreget politisk karakter”.

Et krav om at oppdragsgivere må påvise at ideelle leverandører, slik tingretten selv formulerer det, gir “mest mulig velferd for pengene”, hvilket gir anvisning på en sammenligning av ideelle og kommersielle aktører, synes verken EU- eller EFTA-domstolen å legge opp til. Når både EU- og EFTA-domstolen først har slått fast at det kan være lovlig å reservere, så må dette nødvendigvis bygge på et premiss om at det kan være lovlig å reservere uten at det må “bevises” hvem som leverer de beste tjenestene (noe det sikkert vil være delte meninger om, og som uansett neppe kan besvares generelt). Hvis ideelle alltid hadde scoret bedre ville det ikke vært behov for en reservasjonsadgang i “light touch regimet” for helse- og sosialtjenester fordi det åpne markedet da ville ha “løst” dette selv (de kommersielle ville i så fall med tiden bli utkonkurrert og “faset ut” gjennom åpne konkurranser).

Ved å fastholde en reservasjonsadgang for ideelle, har EU- og EFTA-domstolen imidlertid forlatt en slik rent markedsbasert “logikk”, noe tingretten i liten grad synes å ha tatt innover seg i dommen.

Budsjettmessig effektivitet

Etter vårt syn er den mest problematiske uttalelsen i tingrettens dom “presumsjonen” for at reservasjon i utgangspunktet fører til mindre budsjettmessig effektivitet enn åpen konkurranse. Dermed etablerer dommen tilsynelatende også en presumsjon for at reservasjon for ideelle normalt er ulovlig. En slik presumsjon har etter vårt syn ikke forankring i EU- og EFTA-domstolens praksis.

Til grunn for tingrettens presumsjon ligger et premiss om at bredest mulig konkurranse gir de beste leveransene. Det er ingenting å utsette på dette premisset som, i hvert fall i en EØS-rettslig kontekst, er å “slå inn åpne dører”. Man må forutsette at også EU- og EFTA-domstolen har vært klar over slike kjensgjerninger. At reservasjon potensielt fører til redusert konkurranse (åpenbart) og at redusert konkurranse potensielt gir økt pris eller lavere kvalitet (åpenbart), er likevel ikke avgjørende. I Asade II har EU-domstolen uttalt om dette (avsnitt 52) “as regards that objective of budgetary efficiency, that the exclusion of private profit-making entities from those procurement procedures is not contrary to EU law on the sole ground that an award procedure which would have been open to them might have made it possible to provide the same personal assistance service at a lower cost to the contracting authority.”[3]

Til tross for dette, synes tingretten å ha holdt fast på den rent markedsbaserte eller økonomiske “logikken”, hvilket også illustreres av at et offentlig “skattetap” (som følge av at ideelle ikke betaler samme skatt som kommersielle) ble trukket inn i dommen som et støtteargument mot reservasjon.

Retten modererer seg riktignok noe ved å vise til at vilkåret om budsjettmessig effektivitet likevel kan tenkes oppfylt i anskaffelser der oppdragsgiver har utsikter til å få tilbud fra ideelle som sikrer “reell konkurranse om hele behovet. Det fremstår å ha stått nokså sentralt i saken at kommunen fikk tilbud på kun 342 av de inntil 800 plassene. Retten fant at kommunen også på utlysningstidspunktet måtte ha forstått at en reservasjon ikke ville gi reell konkurranse. I mer “vellykkede” anskaffelser er det mulig at oppdragsgivere vil stå sterkere i en rettslig prøving enn hva kommunen gjorde i saken. For mange vil nok dette likevel fremstå som en nokså “mager trøst”. Oppdragsgivere har sjelden full innsikt i antall potensielle tilbydere, og vet normalt desto mindre om ulike tilbyderes kapasitet og risikovilje for å inngi tilbud i en konkret anskaffelse på utlysningstidspunktet, dvs. når en beslutning om å reservere senest må tas. I praksis vil oppdragsgivere da måtte “ta en sjanse” på om man senere vil kunne forsvare seg med at hele det kunngjorte behovet ble dekket. Uansett er det usikkert om en “vellykket” konkurranse vil kunne “redde” en reservasjon, gitt den “skepsis” tingretten gir uttrykk for ved å anlegge en rent markedsbasert og økonomisk “logikk” på reserverte anskaffelser innenfor direktivets “light touch regime”, som etter vårt syn er på kollisjonskurs med EU- og EFTA-domstolen.

---

[1] Se også: Fløistads artikkel i Tidsskrift for Forretningsjus, nr. 2, 2018, s. 191-226 om Adgangen til å forbeholde offentlige kontrakter til ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester etter direktiv 2014/24/EU, som er en oppfølging av “Fløistad-rapporten” til Nærings- og fiskeridepartementet 8. mars 2017, se også rundskriv P-2017-933 og veileder for kjøp av helse- og sosialtjenester.

[2] Sml. f.eks. sak C-210/03 Swedish Match, avsnitt 81 (med videre henvisninger).

[3] Maskinoversettelse til engelsk da avgjørelsen kun foreligger på fransk og spansk.