Prinsipiell avgjørelse om eksisterende leverandørs konkurransefordel og utjevningsplikten

Av partner Torje Sunde og advokat Patrick Oware, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Spørsmålet om eksisterende leverandør har fått en urimelig konkurransefordel, har vært et tilbakevendende tema i mange offentlige anskaffelser. Nå nylig har Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) behandlet en sak angående en konsesjonskontrakt om reklamefinansierte bymøbler i Sola og Sandnes kommuner, inntatt i KOFA 2023/503.

KOFA har konkludert med at oppdragsgiver brøt anskaffelsesregelverket ved ikke tilstrekkelig å utjevne den konkurransefordelen som eksisterende leverandør hadde. Saken inneholder også interessante bemerkninger om klarhetskravet og utformingen av dokumentasjonskrav knyttet til tildelingskriterier.

Anskaffelsen gjaldt en konsesjonskontrakt om investering, drift og vedlikehold av bymøbler i Sola og Sandnes kommuner. Klageren anførte primært at kravene i tildelingskriteriet “Økonomi” og “Miljø” var utformet på en måte som ga eksisterende leverandør en urimelig konkurransefordel. Bakgrunnen for anførselen var at eksisterende leverandør allerede hadde bymøbler installert i kontraktsområdet. Eksisterende leverandør kunne tilby gjenbruk av disse, og hadde dermed et konkurransefortrinn under de nevnte tildelingskriteriene.

KOFA redegjør for de rettslige utgangspunktene og påpeker at tildelingskriteriene skal være objektive og ha tilknytning til leveransen, i samsvar med konsesjonskontraktforskriften § 8-9 (1) og (2), jf. § 8-3. Videre følger det av kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 at oppdragsgiver plikter å behandle leverandørene likt. På denne bakgrunn fremhever KOFA at oppdragsgiver i visse tilfeller har en aktivitetsplikt for å redusere og eventuelt utjevne en konkurransefordel som eksisterende leverandør har. Slik utjevningsplikt oppstår dersom fordelene er teknisk sett enkle å utjevne, dersom utjevningen er økonomisk akseptabel, og dersom utjevningen ikke innebærer en tilsidesettelse av eksisterende leverandørs rettigheter.

Tildelingskriteriet “økonomi” ga eksisterende leverandør en urimelig konkurransefordel

Under tildelingskriteriet “økonomi” hadde oppdragsgiver angitt som ønskelig at avtalen skulle være mest mulig økonomisk gunstig for oppdragsgiver. Bl.a. skulle leverandøren oppgi indikasjon på årlig inntektspotensial og hvilken inntektsfordeling som skulle skje mellom leverandør og oppdragsgiver. I tillegg skulle leverandøren angi hvilket fratrekk for investeringskostnader som ville skje.

Klager mente dette i stor grad ville påvirkes av om en eksisterende leverandør hadde mulighet til å tilby gjenbruk av bymøbler. Dette var KOFA enig i.

Estimert kontraktsverdi over 15 år var 100 millioner kroner, og utskiftning av alle bymøbler under kontrakten var estimert å gi en kostnad på mellom 20 og 25 millioner kroner. KOFA gjorde følgende beregning: Dersom ny leverandør måtte investere 22,5 MNOK i nye bymøbler, sammenlignet med eksisterende leverandør som måtte investere 12,5 MNOK (fordi eksisterende leverandør kunne gjenbruke), ville eksisterende leverandør ha 15,4 MNOK lavere fratrekk for hele kontraktsperioden knyttet til investeringene (forutsatt seks prosent rente og 15 års avskrivningsperiode). Forutsettes det identiske driftskostnader og løpende inntekter, vil altså eksisterende leverandør ha 15,4 MNOK mer å dele med oppdragsgiver under kontrakten. Etter KOFA sitt syn utgjorde dette en “betydelig konkurransefordel”, som oppdragsgiver pliktet å utjevne.

KOFA kom under tvil til at det ikke var gjort. Oppdragsgiver fikk ikke gehør for at konkurransefordelen var utliknet gjennom lang kontraktstid og tilhørende mulighet til å avskrive investeringene over flere år. Heller ikke det forhold at økonomikriteriet la opp til en helhetsvurdering av flere forhold var egnet til å eliminere eller redusere konkurransefordelen, så lenge eksisterende leverandørs betydelig lavere investeringskostnader påvirker den mulige uttellingen på flere punkter i helhetsvurderingen.

Tildelingskriteriet var følgelig ulovlig.

Ikke sannsynliggjort at tildelingskriteriet “miljø” ga eksisterende leverandør en urimelig konkurransefordel

Under tildelingskriteriet “miljø” var tilbudt gjenbruk av bymøbler et av flere momenter som ville evalueres. Dette er i praksis kun noe eksisterende leverandør kan tilby.

Eksisterende leverandør hadde fått 20 vektede poeng på kriteriet, mens klager fikk 18,5 vektede poeng. Den sentrale forskjellen syntes å være gjenbruk av bymøbler. KOFA kom imidlertid til at det ikke var sannsynliggjort at eksisterende leverandør fikk en urimelig konkurransefordel under kriteriet. Bakgrunnen for dette var at kriteriet la opp til å premiere også andre forhold enn gjenbruk, og at klager kunne oppnå full score på kriteriet uten å tilby gjenbruk.

Klarhetskravet og utforming av dokumentasjonskrav

I saken anførte også klager at tildelingskriteriet “økonomi” var utformet i strid med konsesjonskontraktforskriften § 8-9 (2) og (3) og de grunnleggende prinsippene om konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Bakgrunnen for dette var for det første at kriteriet var så skjønnsmessig utformet at oppdragsgiver fikk en ubegrenset valgfrihet i evalueringen. For det andre at det ikke var stilt dokumentasjonskrav som gjorde det mulig for oppdragsgiver å etterprøve oppfyllelse av tildelingskriteriene på en objektiv måte.

I kravspesifikasjonen, under “økonomikrav”, var leverandørene bedt om å redegjøre for ulike forhold som skulle evalueres under tildelingskriteriet “økonomi”. Blant annet skulle det evalueres på “indikasjon på det årlige inntektspotensialet” og oppdragsgivers prosentandel av reklameinntektene. KOFA påpekte at det var uklart hvordan dette skulle dokumenteres, og hva som vil vektlegges. I tillegg åpnet konkurransegrunnlaget for at oppdragsgivers prosentandel av reklameinntektene i noen tilfeller kunne avtales gjennom “særskilte forhandlinger”, hvilket innebar at tilbudets indikerte inntekt og tilbudte prosentandel da ville være uforpliktende. Dette skapte en ytterligere usikkerhet.

KOFA uttalte videre at forholdet mellom indikert inntekt og prosentmessig andel av reklameinntektene tilsa et strengere krav til dokumentasjon av fremtidig inntekt. Bakgrunnen for dette var at hvilken andel av reklameinntektene som var mest økonomisk gunstig, naturligvis berodde på de faktiske inntektene under kontrakten.

Konklusjonen til KOFA ble dermed at det var uklart hvordan leverandøren skulle dokumentere oppfyllelse av økonomikriteriet, og hvordan dokumentasjonen ville bli evaluert. Tildelingskriteriet var følgelig ulovlig også av denne grunn.

En påminnelse for oppdragsgiver

Denne avgjørelsen er et viktig eksempel på at oppdragsgiver før kunngjøring må gjøre konkrete vurderinger av om konkurransen er innrettet slik at eksisterende leverandør får en urimelig konkurransefordel. Dersom dette er tilfellet, må oppdragsgiver forsøke å utjevne konkurransefordelen. Dette har vi skrevet om tidligere her.

Avgjørelsen illustrerer også viktigheten av å formulere tilstrekkelig klare tildelingskriterier, med tilhørende dokumentasjonskrav som muliggjør en kontroll av det tilbudte. Utformingen av dokumentasjonskrav har vi skrevet tidligere om her. 

* * *

Wikborg Rein Advokatfirma AS bistod klager i denne saken. Prosessfullmektig var advokat Patrick Oware. Teamet bestod i tillegg av ansvarlig partner, advokat Torje Sunde, og advokat Malene Reinertsen.