I dag: Advokat Erik Martinius Klevmo
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig. Mars har vært en nokså aktiv måned med innføring av nye EØS-terskelverdier, en generaladvokatuttalelse om adgangen til å ettersende opplysninger, to norske dommer, samt en rekke KOFA-avgjørelser.
Regulatorisk
EØS-terskelverdiene, som tilsvarer terskelverdiene i EU, justeres annethvert år av EU-kommisjonen. Nye terskelverdier er innført i EU. Med virkning fra 14. mars 2024 er nye og oppdaterte EØS-terskelverdier også innført i anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften, konsesjonskontraktforskriften og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Det dreier seg om noen mindre økninger. Enkelte terskelverdier forblir uendret. Andre øker noe, med NOK 90 000 enkelte steder, opp til NOK 1,9 millioner på det meste.
EU-domstolen
EU-domstolen har fått forelagt et spørsmål fra Kroatia om avklaringsadgangen knyttet til oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Det materielle spørsmålet i saken handler om i hvilken grad tilbyders ettersendelse av referanseprosjekter etter tilbudsfristens utløp for å dokumentere sine faglige kvalifikasjoner er tillatt under anskaffelsesdirektivet for forsyningssektoren. I generaladvokatens innstilling til dom i saken er det foreslått en nokså streng og restriktiv tilnærming til ettersendingsadgangen. Generaladvokaten viser til at når en tilbyder fremlegger nye referanseprosjekter etter tilbudsfristen, som tilbyderen ikke hadde nevnt i sitt opprinnelige tilbud, så må ettersendelsen anses som en vesentlig endring av tilbudet som ikke kan tillates. Det gjenstår å se om EU-domstolen vil legge seg på samme strenge linje i dommen. Det er også usikkert om EU-domstolen vil uttale seg om det materielle da generaladvokaten har innstilt på at foreleggelsen bør avvises. Dette fordi foreleggelsen er foranlediget av en klage fra en tyrkisk tilbyder, og anskaffelsesdirektivene i EU ikke omfatter eller gir rettigheter til leverandører fra slike «tredjeland».
Lagmannsrettene
Saken for Hålogaland lagmannsrett gjaldt krav om erstatning fra Blue Aerospace AS mot Sykehusinnkjøp for påståtte brudd på anskaffelsesregelverket i forbindelse med en anbudskonkurranse som gjaldt rammeavtale for kjøp av ambulanser. Erstatningskravet førte ikke fram. Blue Aerospace hadde prinsipalt krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse. Lagmannsretten gjentok ansvarsnormen «tilstrekkelig kvalifisert brudd» fra Fosen-Linjen. Vinnende tilbyder, Emergency Norge AS, hadde tilbudt ambulanser med en ledsagerstol som ikke oppfylte minimumskrav i konkurransen. Selskapet hadde likevel tilbudt en opsjon for en annen stol, og spørsmålet var om det var lovlig adgang til å se hen til tilbudt opsjon når standardløsningen ikke oppfylte minstekrav, og tilbudet dermed i utgangspunktet inneholdt vesentlig avvik. Lagmannsretten la vekt på at Sykehusinnkjøp i en forklaring til kravene i konkurransegrunnlaget hadde formulert seg på en måte som tilsa at oppdragsgiver ville utvise en viss fleksibilitet, og at dette talte i retning av at det var adgang til å se hen til opsjonsstolen som var beskrevet under et annet krav. Lagmannsretten vurderte, og fant at opsjonsstolen også ellers oppfylte alle minstekrav til ledsagerstol. Ifølge lagmannsretten er det neppe adgang til å avvise et tilbud som i utgangspunktet ikke oppfyller minstekrav, uten å se hen til en lovlig tilbudt opsjonsstol. Lagmannsretten vurderte, og fant videre at Emergency ikke hadde oppnådd en urettmessig konkurransefordel ved at opsjonen ble vektlagt. Det ble vektlagt at «tilbudet må betraktes som et hele», jf. Fosen-Linjen, slik at en oppdragsgiver må ha adgang til å se hen til andre deler av tilbudet. Lagmannsretten landet altså på at det å se hen til opsjonen der standardløsningen ikke oppfylte minstekrav, ikke var i strid med de grunnleggende prinsippene. Utover dette, vurderte lagmannsretten det også slik at det ikke var noen andre kvalifiserte feil ved evalueringen.
Tingrettene
Saken for Sør-Rogaland tingrett gjaldt en midlertidig forføyning inngitt av Boreal Sjø AS for å få stanset inngåelsen av en fergekontrakt som hadde blitt tildelt av Kolumbus AS på grunnlag av påstått brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsen. Forføyningen førte frem. Norled, som ble tildelt kontrakten, hadde fått innvilget et forslag om å basere tilbudet sitt på en avvikende rutetabell, og hadde blitt gjort kjent med denne muligheten fra oppdragsgiver lenge før Boreal Sjø AS. Boreal Sjø hadde først fått vite om denne muligheten mye senere, 19 dager før endelig tilbudsfrist, noe som ifølge selskapet ikke ga dem tilstrekkelig tid til å justere sitt endelige tilbud. Med henvisning til tidligere rettspraksis, viste tingretten til at det foreligger plikt til å avlyse en konkurranse hvis det (i) påvises feil i konkurransegrunnlaget eller konkurransen, som (ii) ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og (iii) konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått, eller feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Tingretten gikk så over til å vurdere om det forelå et brudd på likebehandlingsprinsippet som måtte føre til avlysningsplikt i den konkrete anskaffelsen. Retten tok utgangspunkt i at rutetabellen er svært sentral i en anbudskonkurranse om elektrifisert fergedrift, fordi både fartøy og infrastruktur skal designes og beregnes. I lys av at rutetabellen var så sentral for utformingen av tilbudene, og at Kolumbus ønsket forhandlinger for å få en best mulig løsning, fremstod det som «uforståelig» for retten at Kolumbus ikke ga tilbyderne lik informasjon om muligheter for justeringer på et tidligere tidspunkt. Retten viste til at Kolumbus burde ha gått ut til alle tilbyderne samme dato med informasjon om mulighetene for en dobling av ladetiden i Haugesund. Det ville gitt Boreal Sjø et større forhandlingsrom om at rutetabellen kunne diskuteres. Ved at Kolumbus ikke ga lik informasjon på samme tid, om noe så viktig, krenket det likebehandlingsprinsippet. Det ble vist til at dette kan ha påvirket utfallet, slik at det var avlysningsplikt.
KOFA-avgjørelser
Statsbygg gjennomførte to åpne anbudskonkurranser, én for maler- og beleggarbeider for eiendommer i Stor-Oslo og én for maler- og beleggarbeider for sikkerhetseiendommer i Oslo. Det skulle tildeles to parallelle rammeavtaler i hver konkurranse. Klager ble innstilt som nr. 3 i begge konkurransene og dermed ikke tildelt kontrakt. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt prinsippet om etterprøvbarhet ved evalueringen av tilbudene og begrunnelsesplikten i FOA § 25-1. Klagenemnda viste bl.a. til (avsnitt 58-59) at oppdragsgivers begrunnelse for scoring av kvalitet knyttet til tilbydernes CV-er var så vag at det ikke var mulig for klagenemnda å vurdere om evalueringen under tildelingskriteriet kvalitet var i tråd med anskaffelsesregelverket, noe som etter klagenemndas syn i seg selv utgjorde et brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i LOA § 4 og oppdragsgivers begrunnelsesplikt i FOA § 25-1 (2).
Innklagede utlyste en åpen tilbudskonkurranse for et kvalitets- og styringssystem for internkontroll. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriene «Funksjonalitet og brukervennlighet» og «Implementering og drift» var lovlige, og at verken begrunnelsesplikten eller kravet til etterprøvbarhet i LOA § 4 var brutt.
Innklagede kunngjorde en åpen tilbudskonkurranse for ombygging av en eksisterende tannklinikk til undervisningslokaler. Det var oppstilt kvalifikasjonskrav til prosjektleder. Klager ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, og anførte at innklagede hadde tolket kravet feil. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen.
Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vaskeritjenester inkludert tilknyttede tjenester. Klager anførte at det var gjort feil i anskaffelsen som medførte avlysningsplikt. Det ble anført at to av underkriteriene under tildelingskriteriet «Pris» var uklare og uegnede til å identifisere det beste tilbudet mellom pris/kostnad og kvalitet, samt at evalueringsmodellen var ulovlig. Det ble videre anført at rammeavtalens varighet var ulovlig, subsidiært at innklagedes oppsigelsesadgang på 6 måneder var ulovlig. Klager fikk ikke medhold i sine anførsler. Når det gjaldt anførselen om lovligheten av underkriteriene under «Pris», viste klagenemnda bl.a. til (avsnitt 57) at et tildelingskriterium ikke vil ha tilknytning til leveransen dersom vesentlige deler av priselementene ikke inngår i evalueringen, men uttalte samtidig at oppdragsgivere ikke er forpliktet til å la alle priselementene i kontrakten bli vektlagt.
Innklagede gjennomførte en anskaffelse av parallelle rammeavtaler for vikartjenester innen helse og omsorg. Klager anførte at innklagede måtte avlyse konkurransen ettersom underkriteriet «referanser» manglet tilknytning til ytelsen og ikke var egnet til å premiere sterke og svake sider ved tilbudet. Klager anførte videre at innklagede også hadde brutt regelverket ved at evalueringen av tilbudene opp mot det aktuelle kriteriet var gjennomført i strid med anskaffelsesregelverket. Ingen av anførslene førte frem. Om evalueringen uttalte klagenemnda bl.a. (avsnitt 33) at innklagede i tråd med konkurransegrunnlaget hadde benyttet en skala fra 0-10 ved evalueringen av underkriteriet referanser. Det at referansene i skjema hadde gitt hvert underpunkt poeng på en skala fra 1-5, utgjorde ikke et brudd på prinsippet om forutberegnelighet, all den tid sluttsummen ble omgjort til score på en skala fra 0-10, og deretter vektet.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering og montering av lydabsorbenter. Klagenemnda kom til at det ikke var grunnlag for å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av krav om brannsertifisering og påstått krav om CE-merking. Videre kom klagenemnda til at det ikke forelå en spesiell foranledning til kontroll av om de tilbudte produktene samsvarte med produktene som var testet for brannsikkerhet. Klagenemnda viste (avsnitt 73) til at det kun er opplysninger som foreligger før kontraktsinngåelse som kan gi grunnlag for en særskilt undersøkelsesplikt. Klagenemnda synes ellers å ha sett terskelen nokså høyt for en særskilt plikt til å kontrollere og få verifisert tilbudet da det var nok (avsnitt 78) at det ut fra dokumentasjonen ikke kunne utelukkes at tilbudte produkter samsvarte med de som hadde blitt testet for brannsikkerhet.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av meglertjenester knyttet til forsikringsavtaler. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør grunnet manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om erfaring. Det ble vist til (avsnitt 29) bl.a. at «lignende» erfaring er en lavere terskel enn at erfaringen skal være «tilsvarende», dvs. at «lignende» erfaring gjør at man kan akseptere erfaring som ikke dreier seg om samme leveranser.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale på medisinske forbruksvarer. Klager anførte at tildelingskriteriet «Miljø» var ulovlig. Klagenemnda fant at det var stilt et ulovlig tildelingskriterium og at konkurransen måtte avlyses. Klagenemnda gjentok (avsnitt 25), med henvisning til tidligere praksis, at for å ha nødvendig tilknytning til leveransen, må tildelingskriteriet evaluere forpliktende sider ved tilbudet. Klagenemnda konstaterte så (avsnitt 28) at konkurransen la opp til at tilbyderne skulle få uttelling ikke bare på implementerte miljøtiltak, men også på tiltak som de «planlegger/ønskjer» å gjennomføre de neste to årene. Dette innebar at de ville blitt gitt uttelling for tiltak som man ikke var forpliktet til å gjennomføre. Evaluering på uforpliktende fremtidige ønsker er ikke egnet til å vurdere de sterke og svake sidene ved tilbudene, og tildelingskriteriet var dermed ulovlig.
Innklagede gjennomførte anbudskonkurranse for inngåelse av to delkontrakter om containertransport. Klagenemnda kom til at innklagedes avvisning av klagers tilbud og omgjøring av tildelingsbeslutningen var rettmessig, som følge av at det forelå relativ bedømmelsestvil om rangeringen av tilbudene. Videre kom nemnda til at det ikke var plikt til å avvise valgte leverandør. Klagenemnda viste (avsnitt 34) til at et kvalifikasjonskrav knyttet til ISO-sertifisering bare gjaldt hovedleverandøren, og at det ikke kunne kreves at også valgte leverandørs underleverandør hadde slik ISO-sertifisering all den tid det fremgikk av tilbudet at det var valgte leverandør som skulle ha ansvaret for kvalitetsstyring av leveransen. Når det gjaldt avvisningen av klager, ble denne opprettholdt med den begrunnelse at klager hadde tatt et forbehold om tilleggsfakturering ved en økning i antall bomstasjoner og/eller økning i staser. Den prismessige konsekvensen av det avviket lot seg ikke klart fastsette, og estimatet kunne påvirke utfallet.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av AV-utstyr og tilhørende tjenester. Klagenemnda kom til at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fra konkurransen fordi det inneholdt vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. Klagenemnda fortolket konkurransegrunnlaget, og kom til at valgte leverandørs tilbud inneholdt flere avvik fra krav som var oppstilt i konkurransen. Klagenemnda fant at avvikene samlet sett var vesentlige, både med henblikk på de faktiske konsekvensene for oppdragsgiver og med henvisning til at avvikene gjaldt minstekrav som oppdragsgiver overfor andre leverandører i konkurransen langt på vei hadde praktisert som absolutte.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rammeavtale for levering av elektrotjenester til Oslo Kontrollsentral i Røyken. Klager anførte at innklagede har brutt regelverket ved ha benyttet en ulovlig poengfastsettelsesmetode for tildelingskriteriet «Pris» knyttet til vekting av påslag. Videre anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket i forhandlingene og ved evalueringen av tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse». Subsidiært anførte klager at tildelingskriteriet «Pris» også var ulovlig, og at konkurransen også av den grunn måtte avlyses. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Bli den første til å kommentere på ""