Inspirasjon å finne i en rykende fersk avgjørelse fra EU-domstolen?

Av Silje Grimseth Ullebust, partner i Advokatfirmaet Grette AS

Ønsker du å sørge for konkurranse om varene/tjenestene som skal utlyses, sikre konkurranse i markedet også for fremtidige konkurranser, men samtidig sikre at oppdragsgiver får samme lave priser på ulike delkontrakter uavhengig av hvilken leverandør som blir tildelt kontrakt? Da kan du kanskje finne inspirasjon i EU-domstolens sak C-737/22.

1.Sakens bakgrunn

Saken har sin bakgrunn i en tvist mellom Staten & Kommunernes Inkøbsservice A/S («SKI») og BibMedia A/S knyttet til tildeling av rammeavtaler om levering av bibliotekmateriale og tilhørende ytelser.

SKI hadde flere hensyn som de ønsket å ivareta i denne konkurransen. For det første var det ønskelig å få så gode priser som mulig for de varer og tjenester som skulle anskaffes. Det var samtidig kun et fåtall potensielle tilbydere i dette markedet, og det var derfor viktig for SKI å legge til rette for at flere leverandører ble tildelt kontrakt, slik at de kunne sikre konkurranse i markedet også for fremtidige utlysninger. Det var også viktig for SKI at alle oppdragsgivere som foretok avrop under rammeavtalen skulle betale samme prisen for de samme varer/tjenester – uavhengig av hvilken leverandør som hadde blitt tildelt den aktuelle delkontrakten.

SKI løste dette ved å legge opp til en åpen anbudskonkurranse om 8 ulike delkontrakter der eneste tildelingskriterium var Pris. Kjøp av danske bøker og noter utgjorde den største delen av anskaffelsen. For å opprettholde konkurranse i markedet, valgte SKI å dele opp denne produktgruppen i to delkontrakter – fordelt på to ulike geografiske områder (øst og vest i Danmark). Disse delkontraktene (delkontrakt 1 og 2) skulle som utgangspunkt tildeles to ulike leverandører. Samtidig sørget SKI for at alle som foretok avrop for denne produktgruppen skulle få samme pris, uavhengig av hvilken leverandør som ble tildelt delkontrakten.

Og hvordan sikret de seg samme pris til tross for to ulike pristilbud?

I konkurransegrunnlaget fremgikk det at delkontrakt 1 og 2 var tilknyttet hverandre i den forstand at dersom tilbyder leverte tilbud på den ene av disse delkontraktene, hadde de automatisk også inngitt tilsvarende pristilbud på den andre delkontrakten.

Tildeling av kontrakt ble deretter lagt opp slik at tilbyder som ble rangert som nr. 1, ble tildelt den største av disse delkontraktene (Danske bøker og noter (vest)). Tilbyder som ble rangert som nr. 2 fikk deretter tilbud om å få tildelt den andre delkontrakten (Danske bøker og noter (øst)), men under forutsetning av at tilbyder var villig til å levere til samme priser som tilbyder rangert som nr. 1 hadde tilbudt. Med andre ord måtte de gå bort fra sitt opprinnelige pristilbud og være villige til å levere varene/tjenestene til samme pris som laveste pristilbud. For det tilfellet tilbyder rangert som nr. 2 ikke var villig til å levere til disse prisene, fikk tilbyder rangert som nr. 3 samme mulighet osv. Dersom ingen av de andre tilbyderne i konkurransen var villige til å levere til samme priser som tilbyder nr. 1 hadde tilbudt, ville tilbyder nr. 1 bli tildelt både delkontrakt 1 og delkontrakt 2.

Spørsmålet i saken var om en slik løsning var i strid med forhandlingsforbudet og de grunnleggende kravene til likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. 

2. Klagenævnet for Udbud og EU-domstolen kom til ulike konklusjoner

Saken ble først behandlet av Klagenævnet for Udbud som kom til at en slik fremgangsmåte var i strid med både forhandlingsforbudet og de grunnleggende kravene til likebehandling og gjennomsiktighet. Klagenævnet begrunnet dette med at fremgangsmåten innebar at tilbyderen fikk mulighet til å endre vesentlige forhold ved tilbudet, nemlig prisen, og ved dette forbedre tilbudet for å få tildelt delkontrakten.

EU-domstolen kom derimot til at fremgangsmåten var i tråd med anskaffelsesregelverket. Fremgangsmåten for evaluering av tilbud og tildeling av delkontraktene fremgikk klart av konkurransedokumentene. EU-domstolen mente at fremgangsmåten verken innebar en endring/forbedring av tilbudet eller en forhandling i strid forhandlingsforbudet. Tilbudet rangert som nr. 1 ble tildelt den største delkontrakten. Når det gjaldt fremgangsmåten for tildeling av den andre delkontrakten, forholdt SKI seg lojalt til fremgangsmåten som var fastsatt i konkurransegrunnlaget. Rangrekkefølgende var basert på de priser som var inngitt innen tilbudsfristen, og tilbyderne hadde ikke mulighet til å endre sin tilbudspris for å forbedre rangrekkefølgen. Tilbyderne kunne heller ikke påvirke hvilken pris som ville gjelde under rammeavtalen, ettersom de måtte akseptere å levere til samme priser som «vinnende tilbyder» hadde tilbudt.

EU-domstolen mente på denne bakgrunn at metoden for tildeling verken var i strid med forhandlingsforbudet eller de grunnleggende kravene til likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Det ble også påpekt at en slik fremgangsmåte var i tråd med reglene om oppdeling av anskaffelser i anskaffelsesdirektivet artikkel 46 (som tilsvarer anskaffelsesforskriften § 19-4).

Avslutningsvis påpeker EU-domstolen at denne fremgangsmåten for tildeling av delkontrakter vil være lovlig, uavhengig av om det er tale om en åpen eller en begrenset anbudskonkurranse.

En problemstilling som derimot ikke blir adressert, er forholdet til reglene om forretningshemmeligheter. For å kunne ta stilling til om man er villig til å inngå kontrakt basert på en annen leverandørs tilbudte priser, må man naturlig nok måtte få innsyn i konkurrentens tilbudspriser. Dette er opplysninger som i mange tilfeller vil være å anse som taushetsbelagt informasjon. Dersom det frister å kopiere løsningen til SKI, bør oppdragsgiver samtidig ha et bevisst forhold til hvordan dette skal håndteres opp mot reglene om taushetsplikt i § 7-4.