Av Jacob M Landsvik
Offentlige anskaffelser er inne i en brytningstid. Den berømte anskaffelsesmuskelen kan vise seg å bringe offentlige anskaffelser på nye veier med ny teknologi og ansvarlig bruk av kunstig intelligens. Det kan også skje at vi fortsetter det trauste og viktige arbeidet med å sikre etterlevelse av lover og forskrifter. Salderingsposten kan imidlertid bli muligheten for økt verdiskaping, med mindre digitaliseringen får fotfeste og Anskaffelsesutvalget makter å innfri forventningene om en ny struktur og forenkling av lov og forskrift, jfr. Anskaffelsesutvalgets mandat. Ikke minst er verdiskapingen avhengig av at offentlige oppdragsgivere oppdager anskaffelsesmuskelens strategiske betydning.
Noen utviklingstrekk i offentlige anskaffelser
Offentlige anskaffelser har vært, og er i en enorm utvikling. Det har skjedd ti ganger så mye de siste 5 årene som de 20 første av mine 25 år som offentlig anskaffelsesrådgiver. Politiske myndigheter har gjennom 2 stortingsmeldinger fått øynene opp for Norges samlede innkjøpsmakt. Den første stortingsmeldingen kom i 2009;114[1] St.meld. nr. 36 (2008-2009) Det gode innkjøp. Stortingsmeldingen Det gode innkjøp er preget av den tidens anskaffelsesfag mangel på modenhet og tar i stor grad opp operative problemstillinger i mangel av strategiske problemstillinger. Derav navnet på meldingen, Det gode innkjøp. Ti år senere kom den andre stortingsmeldingen; [2]St.meld.nr. 22 (2018–2019) – regjeringen.no. Det er en langt mere strategisk stortingsmelding som fremhever offentlige anskaffelser som et fag som trenger både anerkjennelse og profesjonalitet om den forventede verdiskapingen skal bli en realitet når det offentlige handler varer og tjenester hvert år for mere enn 740 milliarder kroner.
Fra ensidig oppmerksomhet mot pris til samfunnsansvar i stort
På regel- og forskriftssiden har det også skjedd en stor utvikling. Mens kravene til offentlige anskaffelser på 90-tallet stort sett var preget av pris og tidvis universell utforming. Kravene og de politiske føringene har gradvis utviklet seg både for å minimere klimabelastningen som offentlige anskaffelser kan innebære, samt bekjempelse av arbeidslivskriminalitet, korrupsjon, matsvinn og beskyttelse av menneskerettigheter. Bærekraft eller samfunnsansvar omfatter det økonomiske, sosiale-, miljømessige, og etiske ansvaret ved planlegging, gjennomføring og oppfølging av offentlige anskaffelser. Begreper som sirkulærøkonomi og delingsøkonomi har også fått solid fotfeste i offentlige anskaffelser. Sistnevnte har sammenheng med stadig økende knapphet på viktige ressurser, samt et betydelig mer ansvar fra det offentliges side for å utnytte og beholde eksisterende ressurser lengst mulig i verdikjeden. Ifølge Miljødirektoratet er forbruk av ressurser mer enn tredoblet på 50 år. Verdens forbruk av ressurser er den viktigste årsaken til klimaendringer, forurensning og tap av naturmangfold. Og ikke uventet er det verdens rikeste land som står for det meste av ressursforbruket. For ikke å snakke om overforbruket.
Forenkling eller status quo?
Lov og forskrift er nok en gang under revisjon gjennom Anskaffelsesutvalget. [3]Regjeringen sier på sine nettsider at den vil revidere anskaffelsesregelverket. Et nytt [4]lovutvalg har fått i oppgave å utarbeide forslag som skal styrke klima- og miljøhensyn, motvirke sosialdumping og arbeidslivskriminalitet, og forenkle regelverket i offentlige anskaffelser. Når det gjelder forenkling av Lov og forskrift om offentlige anskaffelser har dette vært gjort tidligere gjennom Forenklingsutvalget. Dette ble formalisert gjennom NOU 2014: 4, Enklere regler – bedre anskaffelser – Forenkling av det norske anskaffelsesregelverket. Blant de viktigste forslagene var: Slutt på forhandlingsforbud, mindre papir, mer digitalisering og mere brukermedvirkning. Det har ikke blitt fulgt opp av en evaluering i etterkant av forenklingsutvalgets arbeid og er derfor umulig å si noe om forventningene er innfridd. Det er imidlertid hevet over enhver tvil at det beskjedne innslaget av digitalisering i anskaffelsesprosessen har bidratt til omfattende forenkling og ikke minst til økt sporbarhet i anskaffelsesprosessen. Dette skyldes i stor grad kravet som ble innført om bruk av elektronisk konkurransegjennomføringsverktøy, KGV i anskaffelser over nasjonal terskelverdi.
Er et minimumskrav for elektronisk kommunikasjon godt nok?
[5]På anskaffelser.no ble følgende formulert: «I regelverket for offentlige anskaffelser er det krav om at all kommunikasjon mellom oppdragsgivere og leverandører skal foregå ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler. Dette gjelder anskaffelser over den nasjonale terskelverdien. Det medfører at offentlige oppdragsgivere med anskaffelser omfattet av del II og del III i anskaffelsesforskriften, minimum må ha tilgang til en elektronisk løsning for utveksling av anskaffelsesdokumenter, forespørsler om å delta i konkurranse, bekreftelse av interesse og innlevering av tilbud.» Det ble videre vedtatt i 2019 at alle leverandører til offentlige virksomheter skulle levere en elektronisk faktura basert på EU’s elektroniske handelsformat, EHF-standarden. Det er mye som tyder på at kravet til elektronisk faktura har vært en suksess. Det samme kan ikke sies om kravet til en elektronisk løsning for utlysning av offentlige anskaffelser. Markedet har ikke klart å tilby stadig bedre løsninger, men i stedet vært opptatt av egen konkurransekraft som har kommet til uttrykk gjennom oppkjøp av konkurrenters løsninger.
En økende rettsliggjøring på bekostning av verdiskaping?
Et siste utviklingstrekk som kan nevnes er den økende rettsliggjøringen offentlige anskaffelser har blitt gjenstand for de siste 10 årene. Samtlige advokatkontor sitter på til dels store ressurser når det gjelder offentlige anskaffelser med tilsvarende inntekter. Noe av dette skyldes ikke minst opprettelsen av det offentlige klageorganet for anskaffelser, KOFA. KOFA er en viktig bidragsyter til en ansvarlig gjennomføring av de mange anskaffelsene som offentlige oppdragsgivere ikke alltid planlegger, gjennomfører og følger opp med like stort engasjement og etterrettelighet.
KOFA har uten tvil bidratt til å løfte anskaffelsesfaget og å ansvarliggjøre oppdragsgiverne. Klagene og rettstvistene er et uunngåelig resultat av anskaffelsesfaget i mange år ble håndtert som venstrehåndsarbeid, uten tanke på profesjonalitet og opplæring.
I forbindelse med en høring vedr endringer i Klagenemdforskriften skriver Fornyings-, administrasjons- og Kirkedepartementet i et brev 19. oktober 2012: [6]«Kofa håndhever et regelverk som skal sørge for økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser, basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, jf. lovens § 1 og forskriftens § 1-1.Bakgrunnen for opprettelsen av Kofa var å sikre en effektiv håndhevelse av anskaffelsesregelverket. Da Kofa ble opprettet var domstolene eneste håndhevingsinstans, og det var få saker som ble brakt inn for domstolene. Det kommer frem av høringsnotatet om opprettelse av Kofa av 14. juni 2002 at “tvisteløsningsorganet skal være et supplement til behandling for domstolene”. Kofa bidrar i så måte til effektivitet i tvisteløsningen ved at partene i en rekke tilfeller slipper å bringe saken inn for de alminnelige domstoler.»
I kjølvannet av en lemfeldig håndtering fra oppdragsgiversiden, har leverandørene blitt nødt til å både be om innsyn, klage og også gå rettens vei, for å sikre etterrettelighet og etterprøvbarhet. Rettsavgjørelsene innenfor offentlige anskaffelser har også nådd Høyesterett. På tross av at KOFA som tvisteløsningsorgan skulle være et supplement til behandling for domstolene og bidra til effektivitet i tvisteløsningen ved at partene i en rekke tilfeller slipper å bringe saken inn for de alminnelige domstoler, har nok også etableringen av KOFA bidratt til en økt rettsliggjøring. Det skjer når leverandørene oppnår et vedtak i KOFA i deres favør og dermed også et incitament for å bringe saken inn for rettsapparatet for om mulig å oppnå rettens kjennelse i et krav om negativ eller kanskje også positiv kontraktsinteresse.
Både KOFA og rettsapparatet spiller en viktig rolle i uansvarlige oppdragsgiveres håndtering av egne anskaffelser. Men det oppstår også noen målkonflikter gjennom en økt rettsliggjøring, ved at formålet om en effektiv bruk av samfunnets ressurser i anskaffelsesprosessen ikke virkeliggjøres. Snarere og tvert imot kan det påløpe store ekstrautgifter i forbindelse med så vel gebyr ilagt av KOFA og utgifter til advokater i forbindelse med både KOFA-klager og rettsavgjørelser. Det er en viss fare for at forenklingen av lov og forskrift kanskje ikke har lykkes på alle områder. Først og fremst er det den enkelte oppdragsgiver som kan motvirke denne utviklingen ved å drive kontinuerlige forbedringer ved kompetanseheving av egen anskaffelsesfunksjon. Ikke minst kan forbedringsarbeidet ivaretas på en effektiv og svært god måte ved å standardisere anskaffelsesfunksjonen og anskaffelsesprosessen.
Offentlige anskaffelser er i en brytningstid. Noen offentlige oppdragsgivere har forstått at offentlige anskaffelser kan benyttes i et strategisk arbeid for bedre ressursutnyttelse og verdiskaping, men langt fra alle. Hvilken vei det skal gå avhenger av både en ny struktur og forenkling av regelverket, en økt satsing på digitalisering, en ansvarlig håndtering av anskaffelsesfunksjonen fra oppdragsgiversiden, ikke minst når det gjelder anskaffelsesmuskelens strategiske betydning for verdiskaping.
[1] Stortingsmelding 36 (2008-2009) Det gode innkjøp
[2] Stortingsmelding 22 (2018-2019) Smartere innkjøp – effektive og profesjonelle offentlige anskaffelser
[3] Regjeringen.no /utvalg som skal gjennomgå regelverket for offentlige anskaffelser
[4] https://anskaffelsesutvalget.no/
[5] Anskaffelser.no krav til elektronisk kommunikasjon mellom leverandør og oppdragsgiver
[6] Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, 19.10.2012,» KLAGENEMNDA FOR OFFENTLIGE ANSKAFFELSER SVAR PÅ HØRING ANGÅENDE FORESLÅTTE ENDRINGER I KLAGENEMNDSFORSKRIFTEN»
Korrekt og godt oppsummert av Jacob!