EU-domstolen avgjør prinsippsak om utenlandske leverandørers rettigheter

Av partner Torje Sunde og advokat Patrick Oware, Wikborg Rein Advokatfirma AS

I går avgjorde EU-domstolen i storkammer en sak med store implikasjoner for leverandører etablert utenfor EU (C-652/22). ifølge EU-domstolen kan slike leverandører ikke påberope seg rettighetene etter forsyningsdirektivet, med mindre EU har forpliktet seg til å gi dem slike rettigheter. Avgjørelsen gjelder forsyningsdirektivet, men tilsvarende løsning må følge av anskaffelsesdirektivet. I artikkelen her gjennomgår vi kort dommen, og ser på hva slags implikasjoner den har for norsk rett.

Hva gjaldt saken?

Saken for EU-domstolen gjaldt en kroatisk oppdragsgiver som hadde kunngjort en konkurranse om en bygge- og anleggskontrakt innenfor jernbanesektoren. Konkurransen falt inn under forsyningsdirektivet (direktiv 2014/25/EU). Etter kontraktstildelingen oppsto det spørsmål om vinnende leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner, samt rammene for den kroatiske oppdragsgiverens avklaringsadgang. Leverandøren som ble innstilt som nr. 2 (Kolin), tok etter hvert ut søksmål for den kroatiske forvaltningsdomstolen, med krav om at tildelingsbeslutningen skulle settes til side. I den forbindelse forela den kroatiske forvaltningsdomstolen flere tolkningsspørsmål for EU-domstolen knyttet til prinsippene om likebehandling og avklaringsadgang (artikkel 36 og 76 i forsyningsdirektivet).

Da saken kom til EU-domstolen, ble imidlertid EU-domstolen mer opptatt av et annet spørsmål: Kunne Kolin overhodet påberope seg bestemmelsene i forsyningsdirektivet (eller de kroatiske gjennomføringsbestemmelsene i nasjonal rett) for å angripe tildelingsbeslutningen? Kolin hadde riktignok fått deltatt i konkurransen og hadde fått sitt tilbud evaluert. Men Kolin var et selskap etablert i Tyrkia, som hverken er EU-medlem eller har inngått en avtale med EU om offentlige anskaffelser. De var altså en “tredjestatsleverandør”, som i utgangspunktet ikke en rettighetshaver etter forsyningsdirektivet.

EU-domstolen fant spørsmålet såpass prinsipielt, at den oppfordret EU-statene til å uttale seg om spørsmålet. Syv EU-stater endte opp med å gi innlegg, bl.a. Danmark. Saken ble også overført til storkammer, som bare forbeholdes de prinsipielle sakene i domstolen.

EU-domstolens premisser i C-652/22

Innledningsvis bemerker EU-domstolen at forsyningsdirektivet i visse tilfeller krever at tredjestatsleverandører likebehandles med leverandører i EU (forsyningsdirektivets artikkel 43, se også anskaffelsesdirektivet artikkel 25). Det er tilfellet hvor EU har inngått internasjonale avtaler som forplikter EU til slik likebehandling, for eksempel WTO-avtalen om offentlige innkjøp (“GPA”).

Tredjestatsleverandører som ikke nyter godt av en slik likebehandlingsplikt, kan ikke påberope seg forsyningsdirektivet (dommens avsnitt 45-47 og 51). En slik leverandør kan da heller ikke angripe en tildelingsbeslutning med grunnlag i forsyningsdirektivet. De er altså ikke rettighetshavere etter regelverket.

EU-statene kan heller ikke ha nasjonalt regelverk som gir slike tredjestatsleverandører like rettigheter på anskaffelsesområdet som EU-leverandørene. EU-domstolen begrunner dette med at EU har enekompetanse på området for den felles handelspolitikken. EU-statene kan derfor ikke vedta generelle nasjonale regler som griper inn i EUs enekompetanse (som for eksempel å gi alle tredjestatsleverandører like rettigheter som EU-leverandører) (dommens avsnitt 52-62).

Disse utgangspunktene innebærer imidlertid ikke noe forbud mot at enoppdragsgiver lar en tredjestatsleverandør (som ikke er rettighetshaver) delta i en konkret konkurranse. Men dette skjer da uten den beskyttelsen for leverandøren som følger av EU-regelverket:

• EU-domstolen sier at det er helt opp til oppdragsgivers skjønn om man vil tillate en tredjestatsleverandør (som ikke er rettighetshaver) å delta i konkurransen (avsnitt 63).

• Dersom slik deltakelse tillates, kan oppdragsgiver gjøre “adjustment of the result arising from a comparison between the tenders submitted by those operators and those submitted by other operators” (avsnitt 63). Oppdragsgiver kan altså justere resultatet av evalueringen, dersom for eksempel en tredjestatsleverandør skulle ha tilbudet som i utgangspunktet svarer best på tildelingskriteriene.

• EU-domstolen tillater også oppdragsgiver å “set out, in the procurement documents, arrangements for treatment intended to reflect the objective difference between the legal situation” (avsnitt 64). Oppdragsgiver kan derfor oppstille regler i anskaffelsesdokumentene som forskjellsbehandler tredjestatsleverandørene (som ikke er rettighetshavere) sammenlignet med leverandører som er rettighetshavere.

• Nasjonale myndigheter er i alle tilfeller forhindret fra å tolke nasjonale bestemmelser som gjennomfører forsyningsdirektivet slik at de også skal gjelde for tredjestatsleverandører som ikke er rettighetshavere til direktivet (avsnitt 65). Et evt. søksmål fra slike leverandører kan altså ikke prøves i lys av EU-retten (eller nasjonal rett som gjennomfører EU-rett) (avsnitt 66).

Som vi ser, gir altså EU-domstolen en betydelig skjønnsfrihet til den enkelte oppdragsgiver knyttet til om de skal tillate deltakelse fra tredjestatsleverandører (som ikke er rettighetshavere etter EU-regelverket), og på hvilke forutsetninger.

Det er da for eksempel klart at oppdragsgiver kan opprettholde bestemte sikkerhetskrav for slike leverandører. De kan også ha andre særskilte kvalifikasjonskrav eller utelukkelsesgrunner. For eksempel har den danske udbudsloven § 134 a en regel som pålegger oppdragsgiver å utelukke en leverandør hvis denne er etablert i et land som er oppført på EUs “svarteliste” over ikke-samarbeidsvillige skattejurisdiksjoner. Danske myndigheter innga sitt innlegg til EU-domstolen bl.a. for å kunne opprettholde denne regelen.

Helt rettsløse skal imidlertid ikke de omtalte tredjestatsleverandørene være. EU-domstolen tar forbehold for at nasjonal rett kan stille krav om at slike aktører må behandles i samsvar med visse krav til åpenhet eller forholdsmessighet. Men ettersom leverandørene ikke kan påberope seg EU-retten, må slike krav utelukkende være basert på nasjonal rett (avsnitt 66). I en norsk kontekst er det nærliggende å trekke parallellen til den plikten som det offentlige har til å opptre forsvarlig og unngå usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet, selv når det utøver sin privatautonomi (se for eksempel Rt. 2009 s. 1356 avsnitt 31, gjentatt i flere senere dommer).

Har saken betydning for oss i EØS?

EU-domstolens avgjørelse gjelder tolkingen av forsyningsdirektivet artikkel 43. Det følger av EØS-avtalens tilpasningstekst til forsyningsdirektivet at artikkel 43 ikke får anvendelse i Norge (punkt 4b i EØS-avtalens vedlegg XVI). Dette har sammenheng med at bestemmelser som gjelder EUs utenrikspolitikk ikke er del av EØS-samarbeidet, og er dermed heller ikke EØS-relevant. Direkte får avgjørelsen altså ikke betydning for tolkningen av anskaffelsesdirektivene slik de er innlemmet i EØS-avtalen. Men kan avgjørelsen likevel få en indirekte betydning for norsk anskaffelsesrett?

Etter anskaffelsesloven § 3 vil tredjestatsleverandører være rettighetshavere etter anskaffelsesregelverket, dersom slike leverandører er gitt rettigheter etter GPA eller andre internasjonale avtaler Norge er forpliktet av.

Leverandører fra tredjeland som ikke anses som rettighetshavere etter § 3, har ingen rettigheter etter anskaffelsesloven eller de tilhørende forskrifter. I praksis har man stilt spørsmål ved om dette er annerledes dersom oppdragsgiver tillater slike leverandører å delta i konkurransen. I NOU 2023:26 legges det imidlertid til grunn at det ikke er tilfellet etter gjeldende rett (s. 264). Tilsvarende legges til grunn i TOBYF-2017-138788. Selv om dagens avgjørelse fra EU-domstolen ikke har direkte betydning for spørsmålet (siden den tolker en bestemmelse som ikke er EØS-relevant), taler den helt klart i samme retning.

Norge kan i fremtiden velge å ha en annen løsning enn EU. I NOU 2023: 26 er det en interessant drøftelse av spørsmålet om tredjestatsleverandørers stilling etter et fremtidig anskaffelsesregelverk. Utvalgets drøftelse reflekterer mange av de samme realargumentene som EU-domstolen baserer sin avgjørelse på, men trekker også frem flere mothensyn. Som en kompromissløsning foreslår utvalget at tredjestatsleverandører (som ikke er rettighetshavere etter § 3) bare skal kunne delta i konkurranser når departementet gir særskilt tillatelse. Men dersom de gis rett til å delta i den enkelte konkurranse, skal de ha samme rettigheter som de andre leverandørene (s. 265). I lys av EU-domstolens avgjørelse vil dette representere en annen løsning enn i EU, og er nok mindre aktuell i dag.