Helseforetakene reiser en advarende pekefinger mot forslaget om å gi Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) domstolsliknende oppgaver i fremtiden. Håndheving hører hjemme og bør forbli i domstolene. Nødvendig objektivitet og uavhengighet er ikke mulig å sikre av KOFA når organet er sammensatt av medlemmer som har annet arbeid som sin hovedbeskjeftigelse. Og: Skal KOFA kunne foreta rask og effektiv saksbehandling, må KOFA styrkes og medlemmene arbeide med dette på fulltid – noe som også vil styrke tilliten til avgjørelsene fra KOFA.
Dette fremgår av høringssvaret fra Sykehusinnkjøp til Anskaffelsesutvalgets andre delutredning. Men synspunktene er ikke bare Sykehusinnkjøps egne: Alle de regionale helseforetakene – Helse Midt Norge RHF, Helse Nord RHF, Helse Sør-Øst RHF og Helse Vest RHF samt Sykehusinnkjøp HF og Sykehusbygg HF – har levert likelydende høringsinnspill.
I utgangspunktet støtter Sykehusinnkjøp Anskaffelsesutvalgets forslag om å styrke den prekontraktuelle håndhevingen. Å gripe fatt i mulige regelbrudd før kontrakt inngås vil bidra til å sikre mer effektiv ressursbruk og forhindre unødvendige tvister i etterkant. Men å løse dette med å gi Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) en utvidet myndighet er helseforetaket ikke enig i.
Lengre ventetid til bl.a. pasientbehandling
Utvalget har i for liten grad har vurdert hvilke konsekvenser prekontraktuell håndheving hos KOFA vil medføre for oppdragsgiveres evne til å levere samfunnskritiske tjenester til befolkningen, heter det, og leverandører vil kunne stanse kontraktsinngåelser med liten risiko. – Dette vil etter vårt syn, fremholder Sykehusinnkjøp, medføre betydelig forsinkede prosesser som igjen medfører store ringvirkninger, bl.a. forsinket innføring av ny teknologi, forsinket iverksettelse av store infrastrukturprosjekter, lammelse av kritiske funksjoner, økte kostnader for oppdragsgivere og lengre ventetid til bl.a. pasientbehandling.
Sykehusinnkjøp er også kritiske til at KOFA skal få domstolslignende oppgaver uten at organet kan sikre tilstrekkelige rettsikkerhetsgarantier. Dette vil, heter det i høringssvaret, svekke tilliten til håndhevingssystemet. Håndhevingen bør fortsatt være hos domstolene. – Håndheving hos domstolene sikrer grundige og objektive prosesser som ivaretar rettsikkerhetsgarantier, mener Sykehusinnkjøp. Tilsvarende objektivitet og uavhengighet er ikke mulig å sikre av KOFA når organet er sammensatt av medlemmer som har annet arbeid som sin hovedbeskjeftigelse.
Liv og helse
Det er imidlertid behov for å forenkle dagens system slik at håndhevingssystemet blir mer tilgjengelig for mindre aktører, konstaterer Sykehusinnkjøp, som mener at departementet bør se på hvordan den nåværende modellen eventuelt kan endres.
Dersom en «nemndsmodell» velges i stedet for en «domstolsmodell» for KOFA, mener Sykehusinnkjøp at anskaffelser om helsetjenester ikke skal være omfattet av de foreslåtte reglene om suspensiv virkning hos KOFA. Likeledes, heter det, bør det finnes et prioritert spor for sakstyper som påvirker liv og helse.
Kapasitetsbekymring
Helseforetaket er også bekymret for KOFAs kapasitet til å behandle innkomne klager raskt og effektivt.
– I dag er saksbehandlingstiden på 70 dager for de 60 prioriterte sakene som kom inn i 2023. Utvalget skriver at det forhold at det ikke er behov for at KOFA skal gi rådgivende uttalelser vil medføre «en markant reduksjon i antallet saker som sendes til KOFA». Vi er høyst usikre på om dette blir realiteten. Slik vi ser det er det plausibelt at den totale mengden saker til KOFA rent faktisk vil øke betraktelig som følge av utvalgets forslag. I Danmark som har en lignende ordning var saksbehandlingstiden på 4,9 måneder i 2023. For at KOFA skal kunne foreta en rask og effektiv saksbehandling mener vi at KOFA må styrkes og medlemmene arbeide med dette på fulltid. Dette vil også styrke tilliten til avgjørelsene fra KOFA.
Det vil være helt korrekt at KOFA gis slik myndighet og at KOFA avgjørelser gis juridisk bindende virkning som en domsavgjørelse.
Har selv erfaring med klage sendt KOFA, mot nettopp Sykehusinnkjøp. KOFA konkluderte ved avgjørelsen, at Sykehusinnkjøp brøt “Forskrift om offentlig anskaffelse”, at evaluering var feil og at avvisningen også var feil. Og KOFA konkluderte med at konkurransen var var brudd på anskaffelsesforskriften og skulle vært annullert.
Men hva svarte Sykehusinnkjøp når den skriftlige konklusjonen fra KOFA ble sendt den innkjøpsansvarlige hos Sykehusinnkjøp? Jo, de svarte med at KOFA sin behandling ikke er juridisk bindende, og at Sykehus kun tar den til orientering. Altså de bare overså KOFA avgjørelsen.
Så konklusjonen etter at vi vant frem mot Sykehusinnkjøp hos KOFA, var at vårt bruk av flere 10-talls tusen kroner til juridisk bistand og mye egenarbeid med klagen, var av null verdi. FORDI den innklaget Sykehusinnkjøp bare neglisjerte og overså dommen fra KOFA.
Og dette gjelder stort sett også med alle andre KOFA saker innklaget mot offentlige anskaffer (stat, fylke og kommuner), og som får medhold hos KOFA. Alle får da svar fra den innklaget offentlige anskaffer, at den innklaget tar dommen fra KOFA til orientering (altså gjør ingenting) og at den ikke får betydning, fordi dommen ikke er juridisk rettsforpliktende. Og med dette stanses også saken fordi den som er klager av saken, ikke har økonomisk kapasitet og heller ikke tør ta saken inn for behandling i rettssystemet. Og akkurat dette er den offentlige anskaffer godt innforstått med, som selv har en ubegrenset pengesekk med offentlige penger som det kan tas penger fra, dersom det skulle gjøres forsøk med en rettssak.
Derfor er det kun de største leverandørene som i tilfelle vil kunne ta en runde i rettsalen mot en offentlig anskaffer, og som har økonomisk kapasitet til å bruke mye på advokater. Dette har ikke små leverandører, som er de som vinner frem i de aller fleste saker hos KOFA.
Så det er bare å håpe at det faktisk nå gjøres slike nødvendige endringer, slik at KOFA dommer får endret status til å bli juridisk forpliktende ved rettsdom. Samt også at slik domsavsigelse blir endelig og ikke kan påankes av den innklagede dvs. den offentlige anskaffer.
Det foregår så uendelig mye av uakseptable offentlige anskaffelser – både ikke-offentlige (ikke kunngjøringspliktige) og offentlige kunngjøringspliktige – at det nå er på tide at nødvendige grep gjøres. Og en endring hos KOFA er derfor helt nødvendig og ett godt verktøy for de som klager inn saker til KOFA.
Det skal ikke aksepteres at offentlige innkjøpere som utfører offentlig anskaffelser, at de ikke følger bestemmelsene i “Lov om offentlig anskaffelse” og heller ikke bestemmelser i “Forskrift om offentlig anskaffelse”.