I dag: Senioradvokat Nina Sørensen
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
ESA
EFTAs overvåkningsorgan, ESA, har avsluttet klagesak mot Norge for manglende etterlevelse blant norske kommuner av EØS-reglene for offentlige anskaffelser innen avfallshåndtering.
ESA sendte i desember 2021 et formelt åpningsbrev til Norge etter å ha mottatt en klage på praksis der kommuner tar utgangspunkt i påstått enerett for å tildele kontrakter om avfallshåndteringstjenester uten konkurranse.
I lys av klare erkjennelser fra norske myndigheter og tiltak for å avslutte enkelte kommuners praksis med å tildele enerett og kontrakter direkte til offentlig eide selskaper i avfallssektoren, har ESA besluttet å avslutte saken.
KOFA
Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av et nasjonalt tilbud om digital lærerstyrt norskopplæring for voksne innvandrere.
Fem dager før tilbudsfristen hadde innklagede, gjennom svar på spørsmål, gitt en tilleggsopplysning som utgjorde en endring i konkurransegrunnlaget. Etter klagenemdas syn ville den aktuelle endringen klart påvirke hvordan tilbudene ble utformet, og endringen var av en slik karakter at leverandørene vil ha behov for mer enn de gjenstående fem dagene for å foreta en ny prising og gjøre de nødvendige endringene i tilbudet. Klagenemnda la til at innklagede skulle gitt leverandørene en forlenget tilbudsfrist.
Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å foreta en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Bruddet kunne ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, og det forelå avlysningsplikt.
Statsbygg (innklagede) gjennomførte fem åpne anbudskonkurranser om parallelle rammeavtaler for automatikk, feltutstyr og tilhørende tjenester.
Utfylt kravspesifikasjon var angitt som ett av to dokumentasjonskrav til tildelingskriteriet «Kvalitet på tilbudt løsning». Klagers tilbud mangler dokumentasjon på oppfyllelse av over halvparten av kravene angitt som prioritet 1. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.
Klagenemnda avviste klagers anførsel om at innklagede hadde plikt til å be om ettersending av komplett utfylt kravspesifikasjon.
Forsvarets logistikkorganisasjon FLO (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av forbruksmateriell. Klagerne anførte at innklagede hadde utformet et ulovlig konkurransegrunnlag, at det forelå feil ved tilbudsevalueringen, og at innklagede hadde benyttet en ulovlig metode for prissetting av avvik. Den ene klageren anførte at feilene medførte at innklagede pliktet å omgjøre tildelingsbeslutningen, og den andre klageren anførte at det forelå avlysningsplikt på grunn av feilene.
Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å unnlate å prissette avvik fra størrelseskrav på under 20 prosent. Ettersom kontrakt ikke var inngått, kom nemnda til at innklagede hadde anledning til å rette denne feilen. Klagernes øvrige anførsler førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ventilasjonsarbeider. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Videre anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket ved ettersending av dokumentasjon, at tilbudet til valgte leverandør skulle vært avvist fordi det ikke kan anses bindende, at evalueringen var vilkårlig og at begrunnelsesplikten var brutt. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Innklagede hadde oppstilt miljøsertifisering som et tildelingskriterium. Nemnda påpeker at det kan stilles spørsmål ved lovligheten av et slikt tildelingskriterium, og bemerker at miljøsertifiseringer i utgangspunktet knytter seg til forhold ved leverandøren. Etter nemdas syn kan slike kriterier likevel kan være lovlige dersom de legger opp til å vurdere de underliggende punktene i sertifiseringen opp mot det som skal anskaffes.
Arbeids- og velferdsdirektoratet (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av løsning for konkurransegjennomføringsverktøy (KGV) og kontraktsadministrasjonsverktøy (KAV).
Klager anførte brudd på forskriftens § 21-1 for feil bruk av CPV-koder i kunngjøringen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt bestemmelsen ved å ikke benytte en CPV-kode som presist gjelder KGV og KAV.
Nemnda anså det for sannsynliggjort at anskaffelsen gjennom kunngjøringen likevel var gjort tilstrekkelig kjent for aktuelle leverandører i EØS-området, og kom til at feilen ikke kunne sidestilles med at anskaffelsen ikke var kunngjort. Dermed ville det ikke utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse å inngå kontrakt.
Vestfold avfall og ressurs AS (innklagede) kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av avtale om innsamling og transport av avfall i kommunene Holmestrand, Horten, Færder og Tønsberg.
Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene «Oppgaveforståelse og kvalitet» og «Klima og miljø». Klagenemnda tok ikke anførslene til følge.
Nemnda stadfester at hvordan innklagede har vektet og premiert ulike forhold, er i kjernen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Etter nemndas syn fremsto ikke innklagedes vurderinger som vilkårlige eller usaklige.
Ulstein kommune (innklagede) kunngjorde med bistand fra Waco forsikringsmegling AS en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av offentlig tjenestepensjonsordning. Klagenemnda kom fram til at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved valg og utforming av evalueringsmodell.
Nemnda gjentar at oppdragsgiver ved valg av evalueringsmodell har et innkjøpsfaglig skjønn og at temaet for rettslig kontroll ikke er om evalueringsmodellen er optimal, men om den er lovlig, herunder om modellen gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene.
Landbruksdirektoratet (innklagede) gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for riving av eksisterende reingjerde og bygging av nytt gjerde på en strekning på ca. 3 km langs grensen mellom Norge og Russland.
Klager anførte at tildelingskriteriet «Miljø» var i strid med anskaffelsesforskriften § 7-9 ettersom kriteriet kun var vektet 15 prosent. Nemnda uttaler at det ut ifra formålet med hovedregelen og unntaket i § 7-9 (4) er «den samlede effekten av tildelingskriteriet og minstekravene som klart må være bedre enn 30 prosent vekting av miljøkriteriet».
Nemnda kom til at det var «klart» at innklagedes valg av miljøkrav som minstekrav, holdt sammen med et tildelingskriterium om miljø på 15 prosent, ga en bedre klima- og miljøeffekt enn å anvende de aktuelle kravene som tildelingskriterier med 30 prosent vekting.
KOFA ga klager medhold i påstanden om at innklagende hadde brutt begrunnelsesplikten, men feilen medførte ikke avlysningsplikt.
Sykehusinnkjøp HF (innklagede) kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av prøvetakingsutstyr og forbruksvarer til mikrobiologi. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av krav i kravspesifikasjon førte ikke frem.
Innklagede hadde foretatt en nærmere vurdering av om valgte leverandør oppfylte aktuelt punkt i kravspesifikasjonen, og kommet til at dette var oppfylt. Klagenemnda kunne ikke se at det forelå konkrete holdepunkter for at innklagede pliktet å foreta en ytterligere kontroll av om valgte leverandør oppfylte det aktuelle kravet. Nemnda anså det også som relevant at det produktet valgte leverandør hadde tilbudt, hadde vært benyttet av innklagede i flere år uten at det er funnet mangler ved produktet.
Troms og Finnmark fylkeskommune (innklagede) gjennomførte en anbudskonkurranse for anskaffelse av nytt bussdepot i Karasjok. Klagers anførsler om at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene om økonomisk og finansiell kapasitet, og tekniske og faglige kvalifikasjoner, førte ikke frem.
Klager anførte også at det var foretatt en vesentlig endring av kontrakten ved at byggeperioden ble forskjøvet. Anførselen ble ikke tatt til følge.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av en ny traktor. Klager ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av minstekrav knyttet til tekniske spesifikasjoner.
Klager hadde tilbudt en traktor med selvbærende rammekonstruksjon, og ikke en traktor med original helramme, hvilket ble ansett som mer enn et ubetydelig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dermed fant nemnda at avvisningen var rettmessig.
Klagers anførsel om at tolkningen av det aktuelle kravet var ulovlig og diskriminerende førte heller ikke frem.
- Sak 2024/0701 – Nordre Land kommune (gebyrvedtak)
Nordre Land kommune (innklagede) inngikk parallelle rammeavtaler for å få dekket kommunens løpende supplerings- og vedlikeholdsbehov og mindre entrepriser innenfor blant annet grunn- og maskinentreprisearbeid. Et avrop som gjaldt fjerning av masser fra Dokkaelva ble klaget inn for klagenemnda med påstand om ulovlig direkteanskaffelse.
Innklagede hadde bedt rammeavtaleleverandør om å tilby pris per m3 og fastpris på rigg, og det ble inngått avtale basert på dette tilbudet. Endring fra pris per time – som var rammeavtalens vederlagsformat – til pris per kubikk, ble begrunnet med at kubikkmeterpris ga innklagede et bedre grunnlag for fremtidig refusjon for kostnader fra NVE.
Klagenemnda uttalte at leverandør hadde fått anledning til å prise et konkret oppdrag på nytt og på en annen måte enn ved innlevering av tilbud på rammeavtalen. Dermed hadde partene inngått en ny avtale om pris. Nemnda bemerket også at kontraktens omfang ble utvidet ved at leverandør fikk inngi en fastpris på rigg som ikke var en del av opprinnelig konkurranse. Leverandøren fikk inngi nye priser uten å stå i en direkte konkurransesituasjon med andre leverandører, og samlet forelå det en klar risiko for at den økonomiske balansen endret seg til fordel for leverandøren.
Klagenemnda kom til at avropet utgjorde en vesentlig endring av kontrakten, og ila overtredelsesgebyr på 10 prosent av avropets verdi.
Sykehusinnkjøp HF (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale for kjøp av ambulansebiler. Anskaffelsen var delt inn i to delkontrakter, en for ambulanser med firehjulstrekk, og en for ambulanser med tohjulstrekk.
Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at delkontrakt en ville bli tildelt først, og at det for delkontrakt to ikke kunne tilbys en ambulanse basert på samme chassis som var valgt for delkontrakt en, av hensyn til forsyningssikkerhet. Klager anførte at dette var et ulovlig konkurransebegrensende krav, og at det var i strid med bestemmelser i anskaffelsesforskriften.
Nemnda fant at kravet var konkurransebegrensende, men at det var saklig og objektivt begrunnet og dermed ikke ulovlig.
Klagers anførsler førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en anbudskonkurranse for inngåelse av en tjenestekonsesjonskontrakt for å dekke behovet for tilbringertjeneste av los med helikopter. Klager anførte å urettmessig ha blitt avvist fra konkurransen, og at det aktuelle kvalifikasjonskravet var konkurransevridende.
Klager hadde ikke levert referanser som tilfredsstilte kvalifikasjonskravet om «erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser av samme omfang, karakter og kompleksitet». Klager argumenterte med at kravet måtte anses oppfylt ved at det i tilbudet var beskrevet hvordan klager ville gå frem for å ansette kvalifisert personell med nødvendige erfaringer, i henhold til kvalifikasjonskravet, innen oppstart av kontraktgjennomføringen.
Klagenemnda bemerker at et kvalifikasjonskrav som utgangspunkt må være oppfylt på tilbudstidspunktet, så lenge ikke en konkret tolkning av kvalifikasjonskravet tilsier et senere oppfyllelsestidspunkt. I denne saken måtte oppfyllelsestidspunktet være tilbudstidspunktet, og avvisningen av klager var dermed ikke urettmessig.
Nemnda bemerker også at det ikke kan etableres en avklaringsplikt for oppdragsgivere i tilfeller der en tilbyder ikke oppfyller et kvalifikasjonskrav.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler om håndverker- og entreprenørtjenester til drift og vedlikehold av kommunens bygg og veier. Klagenemnda kom frem til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om tekniske og faglige kvalifikasjoner.
Klagenemnda bemerker at dersom et referanseoppdrag ikke er utført eller leverandøren ikke har gjort sin del av arbeidet innen tilbudsfristen, kan ikke oppdragsgiver vektlegge dette oppdraget i vurderingen.
Bane NOR SF gjennomførte en minikonkurranse for signalfaglige arbeider under en parallell rammeavtale for jernbanetekniske entrepriser.
Klagenemnda kom til at avropsmekanismen i rammeavtalen var lovlig. Det kan etter nemdas gjennomgang av forskrifts- og direktivbestemmelser ikke innfortolkes et vilkår i forsyningsforskriften § 22-1 (2) om at oppdragsgiver må ha spesifisert i konkurransegrunnlaget når det skal avholdes minikonkurranser og når kontrakter skal tildeles direkte etter rangeringen i konkurransen om rammeavtalen.
Klagers anførsel om at tildelingskriteriet «Personell og utstyr tilgjengelig for oppdraget» var ulovlig, ble tatt til følge av nemnda. Leverandørene hadde stilt flere spørsmål i konkurransen til hvordan tildelingskriteriene skulle forstås og vektes. Klagenemnda vurderte det aktuelle tildelingskriteriet som vidt og at det ga rom for ulike tolkninger. Tildelingskriteriets vide utforming ga innklagede mulighet til å premiere en rekke forhold uten at leverandørene hadde fått nærmere innsikt i hva som skulle være utslagsgivende for poenggivningen. Leverandørene kunne dermed ikke forutse i tilstrekkelig grad hvordan de kunne tilpasse tilbudene sine for å få poengmessig uttelling.
Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet var i strid med anskaffelseslovens § 4. Innklagede hadde dermed brutt anskaffelsesregelverket ved å anvende et ulovlig tildelingskriterium.
Bli den første til å kommentere på ""