Ny avgjørelse fra Kofa som synliggjør viktigheten av tydelige og presise kvalifikasjonskrav

Av Tine Sæbø, direktør og Hilde Olsen, jurist, begge Inventura

Kvalifikasjonskrav har som hensikt å sikre at tilbydere har de nødvendige kvalifikasjonene for å kunne gjennomføre det aktuelle oppdraget. Dersom oppdragsgivere ikke stiller gode kvalifikasjonskrav kan det resultere i at uegnete leverandører kvalifiseres, eller at egnete leverandører må avvises. Det er derfor svært viktig at oppdragsgivere gjør en grundig jobb ved utformingen av kvalifikasjonskravene, og utformer disse så presist som mulig.

Viktigheten av å stille riktige kvalifikasjonskrav illustreres godt i en ny avgjørelse fra Kofa (sak 2024/1731). Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om etablering av gang- og sykkelvei, herunder bygging av en gangbro.

Ett av kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget var at leverandøren måtte ha «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende sentrale fagområder: 1. Veibygging 2. Brubygging (…)».

Til konkurransegrunnlaget var det vedlagt en beskrivelse av gangbroen som skulle bygges under anskaffelsen. Her fremgikk det at konstruksjonen skulle bygges i spennarmert betong over en elv.

Klager leverte et referanseprosjekt som gjaldt bygging av en rekke fergekaier, inkludert fergekaibruer. Oppdragsgiver vurderte det slik at klager ikke dokumenterte å ha erfaring med brubygging, og avviste dermed klager fra konkurransen. Klager på sin side mente at de hadde dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, og påklaget avvisningen.

Kofa innleder med å presisere at utgangspunktet for tolkingen av kvalifikasjonskrav er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene. Ordlyden står her sentralt, men også anskaffelsesdokumentene ellers er relevante tolkningsmomenter. Kofa presiserer videre at det ikke kan legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva konkurransegrunnlaget samlet sett gir grunnlag for, og at det ikke kan innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget.

Kofa kom til at ordlyden «erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» tilsa en sammenligning av leverandørenes dokumenterte erfaring, og arbeidet kontrakten gikk ut på. Ordlyden «relevant» tilsa at erfaringens art og vanskelighetsgrad måtte ha en viss tilknytning og overføringsverdi til det arbeidet som skulle utføres. En naturlig forståelse av «tilstrekkelig» var at erfaringen med de bestemte arbeidene må være god nok til å vise at leverandøren var egnet til å gjennomføre den aktuelle kontrakten. Kvalifikasjonskravets formulering indikerte etter Kofas syn en lavere terskel for oppfyllelse enn der erfaringen må være av «sammenlignbar» eller «tilsvarende» art som det kontrakten gjelder.

Ettersom oppdragsgiver ikke hadde presisert nærmere hva som ville regnes som «relevant art og vanskelighetsgrad» for brobygging, måtte Kofa tolke dette. Og i den konkrete vurderingen delte Kofa seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet kom, i likhet med klager, til at en fergekaibro er av relevant art og vanskelighetsgrad for bygging av en gangbro, fordi begge brotypene er ettspennsbroer, og fergekaibroene i tillegg var større enn den aktuelle gangbroen. Mindretallet kom derimot, i likhet med oppdragsgiver, til at det å installere en stålbro på en fergekai er noe annet enn å bygge en plasstøpt betongbru.

Dersom det hadde vært presisert i kvalifikasjonskravet at det med «relevant art og vanskelighetsgrad» menes bygging av en plasstøpt betongbru, hadde det vært tydelig hvordan kravet skulle forstås, og man hadde begrenset risikoen for ulik tolkning av kravet.  Oppdragsgiver ville da kunne avvist leverandøren som de mente ikke var kvalifisert.

Slik vi leser Kofas begrunnelse er dissensen, i hvert fall delvis, begrunnet i ulik tolkingen av innholdet i referanseprosjektet. Dette understreker også viktigheten av at leverandøren gir en tydelig beskrivelse av referansene sine. Det er leverandøren som bærer risikoen for uklarheter i tilbudet, og oppdragsgiver kan ikke legge til grunn annet enn det som fremgår av tilbudet.

Oppdragsgivere må samtidig sette seg grundig inn i referanseprosjektene, og bør eventuelt vurdere å be om mer informasjon om referansene dersom det er tvil om prosjektene oppfyller kvalifikasjonskravene.

Saken viser også at oppdragsgivere har et begrenset handlingsrom når det gjelder tolkning og vurdering av kvalifikasjonskrav. Kofa foretar grundige vurderinger både av hva som kreves for å oppfylle kvalifikasjonskravene, og av innholdet i innleverte referanser.

For å begrense risikoen for å komme i vanskelige situasjoner knyttet til hvorvidt et tilbud skal avvises anbefaler vi derfor oppdragsgivere å:

• Være tydelig på hvilken terskel som gjelder for å oppfylle kvalifikasjonskravet: Spesifiser om det kreves «tilsvarende» erfaring, eller om «relevant» erfaring er tilstrekkelig.

• Definer kravene klart: Beskriv hvilken erfaring som kreves, og avgrens kvalifikasjonskravet til den erfaringen som faktisk er viktig for oppdraget. Dette kan være utfordrende.

• Skap forutsigbarhet for leverandørene: Når kvalifikasjonskravene er tydelig formulert, blir det lettere for leverandørene å forstå hvilke referanser de skal levere.

På denne måten unngår man å avvise leverandører som kanskje ikke har utført nøyaktig det samme tidligere, men som fortsatt er fullt kvalifiserte til å gjennomføre oppdraget. Eller som i dette tilfellet, å måtte kvalifisere en leverandør som oppdragsgiver mente ikke var kvalifisert. Det blir også lettere for oppdragsgiver å vurdere om kvalifikasjonskravet er oppfylt, når innholdet i kravet er vurdert og definert på forhånd.