Oslo kommune frikjent i milliontvist om IT-kontrakt

Av partner Wenche Sædal og advokat Nora Elisabet Lovén – begge Thommessen

Etter en lang rettsstrid om IT-kontraktene til Oslo-skolene frikjente Borgarting lagmannsrett Oslo kommune i et krav fra Experis AS på 10,3 millioner kroner. Et sentralt spørsmål i saken var hvorvidt kommunens feilvurdering av et kvalifikasjonskrav var «tilstrekkelig kvalifisert» til å utløse erstatningsansvar. Lagmannsretten konkluderte nei – feilen ble betegnet som «unnskyldelig».

Kort om sakens bakgrunn

I 2022 utlyste Oslo kommune en åpen anbudskonkurranse om IT-systemer for Oslo-skolene, med en anslått verdi på 50 millioner kroner. Tre leverandører leverte tilbud, og kontrakt ble tildelt Sagene Data AS. Experis ble rangert som nummer to.

Experis mente at Sagene Data skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til gjennomføringsevne, og begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Forføyningssaken førte ikke fram, og kommunen inngikk kontrakt med Sagene Data. Experis klaget deretter kommunen inn for KOFA, som – i motsetning til tingretten – fant at Sagene Data skulle vært avvist. Experis gikk så til søksmål mot Oslo kommune med krav om å få dekket sitt fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse). Tingretten ga Experis medhold og dømte kommunen til å betale 10,3 millioner kroner.

Oslo kommune anket til Borgarting lagmannsrett, som kom til motsatt resultat. Selv om lagmannsretten var enig i at Sagene Data skulle vært avvist, og det dermed forelå brudd på anskaffelsesregelverket, var vilkårene for erstatning ikke oppfylt. Etter lagmannsrettens syn var bruddet ikke «tilstrekkelig kvalifisert». Oslo kommune ble frifunnet.

Lagmannsrettens begrunnelse: en «unnskyldelig feil»

I vurderingen av om bruddet på regelverket var tilstrekkelig kvalifisert, viser lagmannsretten til EU-domstolens forente saker C-46/93 og C-48/93 (Brasserie du Pêcheur), der det i sistnevnte sak avsnitt 55 fremgår at den avgjørende testen for om et brudd er «tilstrekkelig kvalifisert» er om oppdragsgiver «åpenbart og grovt» har overskredet grensen for sitt skjønn.Lagmannsretten uttaler videre at det ikke er holdepunkter i EØS-retten for at manglende avvisning i seg selv presumeres å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd, men at det i hver enkelt sak må foretas en konkret helhetsvurdering basert på både objektive og subjektive momenter.

I retning av at bruddet ikke gir grunnlag for erstatningsansvar, vektlegger lagmannsretten at kravet til gjennomføringsevne hadde et vagt innhold som ga kommunen betydelig skjønn ved vurderingen. At avvisningsregelen i seg selv er klar, er et moment ved vurderingen, men lagmannsretten understreker at det ikke var selve plikten til å avvise leverandøren som førte til bruddet, men oppdragsgivers forståelse av om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Etter lagmannsrettens syn kan ikke dette anses som «en klar og enkel regel».

Lagmannsretten legger videre vekt på at Oslo kommune avventet kontraktsinngåelsen til tingretten hadde avsagt kjennelse i forføyningssaken, og at saken var grundig behandlet der. Retten bemerker også at kjennelsen ikke gir uttrykk for tvil om hvorvidt kommunen handlet i strid med anskaffelsesregelverket, og at avgjørelsen ikke er beheftet med åpenbare feil eller svakheter. Etter lagmannsrettens syn kan kommunen dermed ikke klandres for å ha lagt tingrettens kjennelse til grunn i den videre prosessen.

Lagmannsretten peker også på at kommunen uansett risikerte søksmål, noe som etter rettens syn tilsa «en viss terskel for å pålegge ansvar».  

Som et tilleggsmoment i vurderingen viser lagmannsretten også til at Experis ikke anket kjennelsen eller iverksatte andre tiltak for å begrense konsekvensene av det påståtte bruddet før kontrakten ble inngått. Lagmannsretten bemerker samtidig at det ikke kunne forventes at kommunen selv undersøkte om Experis ville iverksette slike tiltak, fordi «[e]n slik fremgangsmåte ville kunne gå utover den valgte leverandøren og hindre effektive anskaffelsesprosesser». 

Samlet konkluderte lagmannsretten med at feilen kunne betegnes som «unnskyldelig», og at kommunen ikke «åpenbart og grovt» hadde overskredet grensene for sitt skjønn. Bruddet ble derfor ikke vurdert som tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for erstatningsansvar.

Vurderingen reiser flere interessante spørsmål

Lagmannsrettens vurdering reiser flere interessante spørsmål. Etter anskaffelsesforskriften § 25-3 suspenderes oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt automatisk dersom en begjæring om midlertidig forføyning fremsettes innen utløpet av karensperioden. At retten legger vekt på at kommunen avventet kontraktsinngåelsen inntil forføyningssaken var avgjort, fremstår derfor som lite relevant i erstatningsvurderingen.   

Det kan også reises spørsmål om hvor tungt resultatet i forføyningssaken bør veie ved vurderingen av om feilen var «tilstrekkelig kvalifisert» til å utløse erstatningsansvar. Her står hensynet til oppdragsgiver og leverandør i motstrid.

For oppdragsgiver kan det virke rimelig å ikke bli klandret for å inngå kontrakt etter å ha vunnet en forføyningssak, særlig når saken er grundig behandlet i tingretten, tingretten ikke har gitt uttrykk for tvil, og kjennelsen ikke inneholder åpenbare feil.

For leverandører illustrerer saken derimot hvor krevende situasjonen ofte er. Statistikk fra Oslo tingrett viser at svært få forføyningssaker fører frem, se NOU 2024:9 s. 216. I tillegg gjennomføres sakene ofte raskt og med begrenset innsyn. Når en leverandør da heller ikke blir tilkjent erstatning i etterkant fordi man tapte forføyningssaken, vil forføyningssaken i realiteten være den eneste muligheten leverandøren har til å prøve saken sin. Dette reiser spørsmål om en slik praksis faktisk ivaretar Norges EØS-rettslige forpliktelser til håndhevelse av regelverket.

Konsekvenser

Saken er ikke rettskraftig, og det blir spennende å se om avgjørelsen ankes og eventuelt tas til behandling i Høyesterett. For leverandører er det imidlertid allerede nå verdt å merke seg at vurderingen av hvorvidt leverandøren vil anke kjennelsen, klage til KOFA eller reise erstatningssøksmål bør gjennomføres så snart kjennelsen er mottatt. Oppdragsgiver bør videre informeres om eventuelle planlagte rettslige skritt så raskt som mulig.