Av Esther Lindalen R. Garder, partner/advokat, Gille advokater
Spørsmålet om når en konkurranse lovlig kan avlyses har de siste årene vært preget av betydelig rettslig og praktisk usikkerhet. Dette gjelder særlig hvor avlysningen skjer etter tildeling.
Etter mitt syn skyldes usikkerheten i stor grad Klagenemndas endring av praksis ved KOFA 2020/116, der nemnda beveget seg bort fra en tradisjonell helhetsvurdering av “saklig grunn”, og i stedet etablerte et eksplisitt innvirkningskrav. Denne tilnærmingen har, etter min oppfatning, vært i strid med forskriftens ordlyd og praksis fra Høyesterett. I tillegg har praksisen vært svært uheldig og har bidratt til økt konflikt og usikkerhet. Først nå ser vi tegn til en nødvendig kurskorrigering gjennom en nylig avsagt avgjørelse av KOFA i sak 2025/1141.
Saklig grunn – og betydningen av ordlyden
Utgangspunktet for retten til å avlyse en konkurranse følger av anskaffelsesforskriften § 25-4 hvor det fremgår at:
«Oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn.»
Kjernen for avlysningsretten er derfor hva som ligger i kravet til «saklig grunn». Det motsatte av at en grunn er saklig, er at avlysningen er usaklig. Allerede ordlyden viser at lovgiver har valgt et åpent og skjønnsmessig kriterium, ikke et snevert vilkår som bare er basert på dokumenterte virkninger. Ordlyden gir oppdragsgiver rett til å avlyse en konkurranse så lenge begrunnelsen for dette ikke må anses som usaklig.
Ordlyden harmonerer også godt med Høyesteretts anvendelse av regelen. I Fosen-linjen (HR-2019-1801-A, Fosen-linjen) legger Høyesterett til grunn at vurderingen av saklig grunn beror på en konkret helhetsvurdering, hvor spørsmålet er om avlysningen fremstår som legitim, forsvarlig og ikke vilkårlig. Det vises til premiss 86 hvor Høyesterett uttaler følgende:
«Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOUens terminologi – forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse.»
Høyesterett har aldri oppstilt et generelt innvirkningskrav som minstevilkår for avlysningsrett.
Når det likevel i praksis har utviklet seg en oppfatning av at det foreligger et innvirkningskrav for å kunne avlyse etter tildeling, er dette etter mitt syn vanskelig å forene både med ordlyden og Høyesteretts tilnærming.
KOFA og innvirkningskravet
I KOFA 2020/116 formulerer nemnda et eksplisitt tilleggsvilkår for at avlysning skal være saklig etter at tildeling er foretatt. I avsnitt 23 uttales det:
«Det må i tillegg kreves at feilen rent faktisk kan ha virket inn på konkurransen for at avlysningen skal regnes som saklig.»[1]
Innvirkning gjøres her til et selvstendig minstevilkår, direkte knyttet til vurderingen av saklig grunn. Dette representerte etter mitt syn et markant skifte i praksis, med betydelige konsekvenser for hvordan oppdragsgivere har kunnet håndtere feil i konkurransegjennomføringen.
KOFAs forståelse i 2020/116 fikk også gjennomslag i enkelte domstolsavgjørelser og juridisk litteratur, og er av mange blitt ansett som gjeldende rett. Innvirkningskravet ble dermed en reell rettslig terskel i praktisk anskaffelsesgjennomføring.
Når skillet mellom rett og plikt blir uklart
Et sentralt problem med praksisen har vært at innvirkningskravet i realiteten har visket ut skillet mellom retten og plikten til å avlyse. Når oppdragsgiver – også der avlysning kun er en rett – i praksis må sannsynliggjøre at feilen kan ha virket inn på konkurransen, stilles det samme kravet som ved avlysningsplikt. Det blir i realiteten liten forskjell mellom retten og plikten til avlysning.
I en slik situasjon, mister avlysningsretten mye av sin funksjon. Oppdragsgivere blir stående i konkurranser de vet er beheftet med feil – ikke fordi det er riktig, men fordi risikoen ved å avlyse oppleves som for stor. Dette har bidratt til flere klager og rettssaker, og til redusert forutberegnelighet.
Et ytterligere problem med å oppstille et minstevilkår om innvirkning også for «saklig grunn», er at dette i realiteten gjør en helhetsvurdering umulig. Når innvirkning blir avgjørende både for retten og plikten til å avlyse, reduseres vurderingen til ett spørsmål: om feilen har virket inn eller ikke. Dermed faller helhetsvurderingen som Høyesterett forutsetter bort.
Uforutsigbarheten har blitt ytterligere forsterket av at KOFA i praksis har benyttet ulike terskelformuleringer for innvirkningskravet. I noen avgjørelser heter det at feilen «kan ha virket inn», i andre at det må foreligge en «nærliggende faktisk mulighet», og i enkelte tilfeller at feilen «har hatt innvirkning» eller «har påvirket» konkurransen. Denne variasjonen har gjort det vanskelig å vite hva som faktisk kreves.
KOFA 2025/1141 – en nødvendig kurskorrigering
I en nylig avsagt avgjørelse fra KOFA i sak 2025/1141 ble avlysningen ansett som saklig. Saken gjaldt avlysning av en konkurranse tre måneder etter tildeling, begrunnet i feil ved verdiestimat og evalueringsmodell, og gir etter mitt syn et tydelig og viktig uttrykk for en justert tilnærming til spørsmålet om innvirkningskravets rolle.
Nemnda skiller der klart mellom retten til å avlyse og plikten til å avlyse. I avsnitt 23 uttales det uttrykkelig at:
«Feil under konkurransen som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning og ny utlysning, kan medføre at det foreligger saklig grunn til avlysning, se C-224/02 Kauppatalo Hansel, avsnitt 36[2]. Det foreligger ikke krav om at oppdragsgiveren må bevise at feilen har medført at deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen er påvirket, slik det er krav om dersom det skal konstateres avlysningsplikt.» (uthevet her)
Nemnda presiserer samtidig at innvirkningskravet gjelder ved avlysningsplikt – ikke ved avlysningsrett. Videre understrekes det at saklig grunn i det konkrete tilfellet ikke forutsetter at evalueringsmodellen er ulovlig.
Dette innebærer etter mitt syn at KOFA beveger seg tilbake mot situasjonen før KOFA 2020/116 og til en mer rettskildetro og funksjonell tilnærming. Saklig grunn vurderes basert på en helhetsvurdering – slik regelverket og Høyesterett forutsetter.
Dersom avlysningen bygger på en feil fra oppdragsgiver, vil konsekvensene av feilene – herunder eventuell innvirkning på konkurransen – være sentrale i helhetsvurderingen av om avlysningen er saklig. Dette har blant annet sammenheng med hensynet til likebehandling. Poenget er likevel at innvirkning ikke kan gjøres til et absolutt minstevilkår for avlysning.
Oppsummering
KOFA har en viktig rolle som normgiver i anskaffelsesretten. Nettopp derfor er det avgjørende at nemndas praksis bidrar til forutberegnelighet og reduserer konfliktnivået i markedet. Etter mitt syn har innvirkningskravet, slik det ble praktisert etter KOFA 2020/116, vært en uheldig kurs som har bidratt til økt usikkerhet og flere tvister.
At KOFA nå tydeliggjør skillet mellom retten og plikten til å avlyse, er derfor både nødvendig og riktig. Det gir oppdragsgivere et reelt handlingsrom til å korrigere feil, samtidig som de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket ivaretas.
Jeg håper KOFA fortsetter kursen i KOFA 2025/1141 og at domstolene også endrer sin praksis slik at den i større grad harmonerer med ordlyden og praksis fra Høyesterett.
[1] Henvisningen til LG-2016-133934 i KOFA 2020/116 kan etter mitt syn ikke begrunne et generelt innvirkningskrav for avlysningsretten. Dommen gjelder en konkret erstatningsvurdering etter avlysning sent i prosessen, og lagmannsrettens uttalelser om innvirkning er ledd i en faktumbasert helhetsvurdering. Dommen oppstiller ikke innvirkning som et selvstendig eller generelt vilkår for saklig grunn til avlysning.
[2] KOFAs henvisning til C-224/02 kan jeg ikke se at er relevant da saken ikke gjelder spørsmålet om saklig grunn til avlysning. Det vises også til Høyesteretts uttalelse i HR-2019-1801-A premiss 83 der Høyesterett legger til grunn at avlysningsretten etter EØS-retten fremstår som videre enn etter intern norsk rett
Bli den første til å kommentere på "Saklig grunn til avlysning – et nødvendig oppgjør med innvirkningskravet"