Av partner Alf Amund Gulsvik, CMS Kluge Advokatfirma
EU-domstolens avgjørelse C-814/22, LIPOR, gjaldt en foreleggelse fra en portugisisk domstol om et datterselskap skal forstås som et støttende foretak i anskaffelsesrettslig forstand ved kvalifikasjonsvurderingen, herunder om det må leveres eget ESPD-skjema for datterselskapet.
Et datterselskap er et støttende foretak
EU-domstolen besvarte bekreftende at et datterselskap er at støttende foretak. Det er et separat juridisk subjekt, og det må derfor leveres dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene for dette selskapet så langt det er kravstilt i konkurransegrunnlaget Det må herunder leveres ESPD-skjema for datterselskapet.
EU-domstolen uttaler så med samme resonnement som er lagt til grunn i norsk praksis at ESPD-skjema kan ettersendes, da det bare bekrefter informasjon slik situasjonen var på tidspunktet for inngivelsen av tilbudet/kvalifikasjonssøknaden.
En indikasjon på en intensjon er nok til å konkludere med at tilbyder støtter seg på noen andre
EU-domstolens begrunnelse for at det må leveres ESPD-skjema og dokumentasjon for datterselskapets oppfyllelse av kvalifikasjonskravene er at det er et separat selskap og oppdragsgiver må kontrollere at også dette oppfyller kravene og ikke skaper avvisningsplikt. EU-domstolen avviser at man kan se bort fra dette basert på foretaksbegrepet i konkurranseretten hvor formålet er det motsatte at et konsern ikke skal kunne drive ulovlig virksomhet ved å plassere den ulovlige virksomheten i et datterselskap. Betydningen av eierskap tilsier dermed motsatt løsning i anskaffelsesretten enn i konkurranseretten. Det er imidlertid ikke noe i dette resonnementet som har betydning for eller tilsier at det skal være noe krav til forpliktelseserklæring. At man må sjekke at det ikke er noe ved datter har ikke betydning for om man må sjekke at mor kan kontrollere datter.
Det man kan lese ut av avgjørelsen er at EU-domstolen synes å stille svært lave krav for at det kan forstås at mor baserer seg på å bruke datter. Det fremgår av premiss 64 at «the candidate or tenderer indicated, in its application or in its tender, that it intended …”. En indikasjon om intensjon er nok. Hvis EU-domstolen mente å oppstille strenge krav til dokumentasjon, i form av en forpliktelseserklæring, for at en datter som er kontrollert av mor, faktisk vil stille opp for mor, ville det ikke være naturlig at EU-domstolen formulerer seg som at en indikasjon om intensjon er nok.
Å kreve forpliktelseserklæring fra datter til mor er unødvendig byråkrati, som skaper merarbeid og kan opphav til tvister. Det er ikke noe i avgjørelsen fra EU-domstolen som tilsier at vi skal endre forståelsen og innføre et slikt krav.
EU-domstolens avgjørelse i C-814/22, LIPOR må snarere forstås å bekrefte en fleksibel avklaringsavgang, avkrefte en streng avvisningsplikt og angi lave krav til at det foreligger en indikasjon om en intensjon om å støtte seg på noen andre.
Bli den første til å kommentere på "Ikke krav til forpliktelseserklæring fra datterselskaper"