Feil å avvise en tilbyder som ikke leverte ESPD-skjema sammen med tilbudet

Det er ikke prinsipielt noe til hinder for ettersending av et ESPD-skjema, etter en konkret vurdering. Eventuell informasjon som fremkommer i et ettersendt skjema, må objektivt kunne kontrolleres at forelå innen utløpet av fristen for anmodning om deltakelse i konkurransen. Det fastslår Kofa, og konstaterer at det var brudd på regelverket å avvise en tilbyder som ikke hadde levert ESPD-skjemaet. Klageren i saken fikk dessuten tilbakebetalt klagegebyret da regelbruddet kan ha påvirket utfallet av konkurransen.

Den første ESPD-saken i Kofa (sak 2017/95) gjaldt Bodø kommune som i februar i år kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om elektrikertjenester og elektromateriell. Rammeavtalen ble først tildelt klageren i saken, sammen med den valgte leverandøren. Senere ble klagerens tilbud avvist som følge av at selskapet ikke leverte utfylt ESPD-skjema sammen med tilbudet.

Manglende levering av ESPD-skjemaet kan etter omstendighetene gi oppdragsgiveren en rett til å avvise leverandøren etter forskriften § 24-2 (3) bokstav g, påpeker Kofa. Det springende punkt i denne saken er imidlertid om oppdragsgiveren hadde anledning til å be klageren om å ettersende dette skjemaet.

Tilbudet må ikke forbedres

Forskriften § 23-5 (1) gir oppdragsgiver rett til å be leverandørene “ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon” dersom “opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler”. Men ettersending, supplering, avklaring eller utfylling må ikke “medføre at tilbudet forbedres”.

Forskriftens bestemmelse er tatt inn som en gjennomføring av en tilsvarende direktivbestemmelse, som må forstås på den måten at den utvider adgangen til supplering og ettersending av dokumentasjon sammenlignet med tidligere, ifølge Kofa.

Prinsipper må etterleves

Det er derfor ikke prinsipielt noe til hinder for ettersending av et ESPD-skjema, alene av den grunn at et slikt skjema manglet i leverandørens tilbud. Bestemmelsen angir eksplisitt at den gir adgang til å ettersende dokumenter som mangler. Den avgjørende begrensningen ligger i at anmodningen om ettersendelse skal følge prinsippene om likebehandling og åpenhet.

På bakgrunn av de grunnleggende prinsippene har EU-domstolen utledet vilkår for når leverandørenes kvalifikasjonsdokumentasjon kan suppleres i etterkant. Det gjelder informasjon som objektivt kan kontrolleres at forelå innen utløpet av fristen for anmodning om deltakelse i konkurransen. Således må det til en konkret vurdering av om dokumentasjonen kan tillates ettersendt.

Gjaldt tilbyderens soliditet

Kofa konstaterer at ut over dokumentasjon som gjaldt forskriftens avvisningsgrunner, var kravet til økonomisk og finansiell kapasitet det eneste kvalifikasjonskravet som det var etterspurt en besvarelse av. Slik skjemaet er lagt opp, heter det, er det naturlig å lese det på den måten at det var tilstrekkelig å erklære at selskapet hadde betryggende soliditet.

– Ettersom en erklæring om tilfredsstillende soliditet ville være et tilstrekkelig grunnlag for innklagedes foreløpige vurdering av selskapets soliditet, fremholder Kofa, er det vanskelig å se at det skulle representere et brudd på prinsippene om likebehandling eller gjennomsiktighet at klager ble gitt mulighet til å bekrefte dette i etterkant. Også et selskaps soliditet (hvor stor del av selskapets eiendeler som er finansiert med egenkapital) beror på opplysninger som er objektivt konstaterbare ut fra selskapets regnskapstall.