Av juridisk direktør i Undervisningsbygg Oslo KF, Terje Stepaschko
Artikkelforfatter Stepaschko i Undervisningsbygg Oslo KF mener KOFA-sak 2020/1 er unødvendig forvirrende og han forsøker derfor å nøste seg frem til en form for klarhet. En klarhet det er et skrikende behov for når det gjelder rammeavtaler og kostnadsmessige overskridelser av estimert øvre verdi. Artikkelforfatteren kunne ønske at KOFA tok et større ansvar for å klargjøre rettstilstanden da de først fikk muligheten. I mangel av sikre holdepunkter skisserer han handlingsrommet selv.
I KOFA-sak 2020/1(behandlet i KOFA 27.1.21) blir det gitt gebyr pga. en betydelig overskridelse av det økonomiske estimat i en rammeavtale. Rammeavtalens øvre estimat var på 10 millioner kroner og det var gjennomført avrop på 39 millioner kroner. Endringen er vesentlig og KOFA konkluderer derfor med at et senere avrop ikke har legitim forankring i rammeavtalen. Det er ikke mye å si på den vurderingen. Utfordringen i denne saken er at KOFA bare indirekte berører EU-domstolens sak C-2016/17 (av 19. desember 2018). Der står det som kjent at det ikke kan gjøres flere avrop på en rammeavtale når man har nådd det maksimale volumet som er angitt i anskaffelsesdokumentene. Jeg har egentlig ikke lyst til å kritisere KOFA-saken da det kan se ut som klagenemdas medlemmer ønsker å skape avstand fra EU-domstolens noe uhåndterlige begrensninger. Slik KOFA-saken er formulert blir det imidlertid særdeles forvirrende for offentlige innkjøpsorganisasjoner og andre brukere av anskaffelsesregelverket.
Maksimal grense eller ei
I KOFA-saken (premiss 39) står det:
«Klagenemnda finner det ikke nødvendig å ta stilling til om anskaffelsesregelverket på dette tidspunktet skulle forstås slik at rammeavtalens estimerte øvre verdi utgjorde en maksimal grense for hvilke bestillinger som kunne foretas. Selv om man skulle åpne for bestillinger ut over dette, finner klagenemnda det klart at innklagedes betydelige overskridelse av den estimerte økonomiske rammen innebærer en endring av rammeavtalen.»
Uten at EU-dommen er nevnt henvises det her til EUs forståelse av anskaffelsesregelverket. KOFA skriver at anskaffelsesregelverket på et eller annet tidspunkt vil kunne forstås slik at rammeavtalens estimerte øvre verdi er en maksimal grense for lovlige bestillinger i en rammeavtale. Er den maksimale grense da en sperre som forhindrer bruk av de endringsregler KOFA selv anvender for å løse tvisten i aktuelle sak? Blir tilnærmingen til «vesentlig endring» en annen på det tidspunkt anskaffelsesregelverket eventuelt bør forstås i tråd med EU-dommen. Her er det umulig å ha en sikker formening. Det er imidlertid helt klart at KOFA viser at det er et skille mellom EU-dommens føringer og den fleksibilitet som ligger i endringsreglene. I motsatt fall kunne KOFA ha brukt EU-dommen som plattform for endringsvurderingene i saken. Og hvorfor skal EUs forståelse av regelverket eventuelt ha en annen virkning på rammeavtaler som er inngått før EU-dommen så lenge det er det samme regelverket som gjelder. Det er vanskelig nok for offentlige oppdragsgivere å ta stilling til gjeldende rett på området om vi ikke samtidig må vurdere intensiteten i rettskildene ut fra et flytende og uklart tidsperspektiv. (Som kun har betydning for hvorvidt det skal ilegges gebyr slik rettstilstanden nå er formulert.)
KOFAs rådgivende funksjon
I dagens situasjon er det veldig mange jurister/innkjøpere som vurderer hvorvidt rammeavtaler må sies opp, eller om de kan forskyves til et mer passende tidspunkt; til tross for at estimatet er overskredet. Hvor mye kan avtalen i så fall overskrides, eller er det ikke rom for overskridelser i det helt tatt. Det foregår løpende revisjoner fra kommunerevisjoner og andre som søker å finne et utgangspunkt for å fastslå eventuelle avvik fra anskaffelsesregelverket. Avvik de offentlige innkjøpere må svare for. Akkurat her burde KOFA ha tatt et steg tilbake og vurdert hva formålet med deres eksistens egentlig er. I forskrift om Klagenemnda for offentlige anskaffelser § 1 står det:
«Klagenemnda for offentlige anskaffelser skal være et rådgivende organ…»
Slik situasjonen er rundt det aktuelle spørsmål er det min oppfatning at KOFA ikke oppfyller sitt eget formål når de velger bort muligheten til å skape klarhet på et område der de må vite at offentlige oppdragsgivere har et akutt behov for klare retningslinjer, og det samtidig foreligger en sak som er egnet til å skape klarhet.
Dette også fordi KOFA ved gebyrfastsettelsen understreker hvor viktig det er at offentlige oppdragsgivere har kunnskap om regelverket. I premiss 52 står det:
«Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha inngående kjennskap til regelverket for offentlige anskaffelser, herunder hvilket handlingsrom oppdragsgiver har med hensyn til å gjøre avrop på en rammeavtale.»
Å komme med den formaningen i en avgjørelse som samtidig gjør det umulig å vite hvilket handlingsrom oppdragsgiver har med hensyn til å gjøre avrop på en rammeavtale, er å sette det offentlige innkjøpsnorge i en veldig vanskelig situasjon. KOFA burde vel derfor forsøkt å tydeliggjøre rettstilstanden. Det fremstår også som mindre akseptabelt om KOFA velger uklarhet som strategi i påvente av senere avgjørelser. Det strider i så fall mot anskaffelseslovens § 1 om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Med det utgangspunktet hadde det sannsynligvis vært klokere om KOFA tydeliggjorde at anskaffelsesregelverkets endringsregime gjelder ved siden av EU-dommen. KOFA bør jo legge til rette for praktiske, gode, akseptable og effektive regler selv når en EU-dom muligens kan tolkes i en annen retning.
En forsøksvis avklaring av handlingsrommet
Dersom KOFA hadde ment at rammeavtalens estimerte øvre verdi utgjorde en maksimal grense, så burde det ha kommet tydelig frem. KOFA kan vanskelig både mene at det er en absolutt maksimal grense og samtidig gå i gang med en drøftelse av hva som er en lovlig utvidelse av denne grensen. På den annen side kan KOFA vanskelig fremheve at det foreligger en regel om en maksimal grense om de ikke mener at den skal ha betydning. Det nærmeste jeg kan komme en forståelse er at offentlige oppdragsgivere bør søke mot fornyelser av rammeavtaler som overskrider rammeavtalens estimerte øvre verdi. Det ytre handlingsrom er anskaffelsesregelverkets endringsregler, men dette handlingsrommet vil muligens innskrenkes etter hvert som oppdragsgivere er gitt mulighet til å tilpasse seg EUs forståelse av regelverket (og ha sikrere estimater før rammeavtaler kunngjøres). Det kan med andre ord virke som KOFA legger til rette for en praktisk tilnærming til en streng EU-dom uten at de evner å forankre det synspunkt på en tydelig måte. Med det bakteppe vil jeg mene at endringsreglene i anskaffelsesregelverket må kunne benyttes fullt ut frem til KOFA eventuelt tydeliggjør hva de egentlig mener. Og her kan det understrekes at den forståelsen umulig kan medføre gebyr fordi det er umulig å vite om denne tilnærmingen eventuelt er ulovlig.
Det skal videre nevnes at et avrop som ligger utenfor det maksimale volumet også kan være lovlig dersom innkjøpet kan forankres i en av anskaffelsesregelverkets unntaksregler fra kunngjøringsplikten. En konkurranse blant tidligere rammeavtaleleverandører kan eksempelvis være praktisk der «avropene» beløpsmessig ligger under direktekjøpsgrensen. Jeg går ikke nærmere inn på de muligheter og avgrensninger som ligger i spennet mellom utgåtte rammeavtaler og direktekjøp. Det er imidlertid trygt å se at KOFA i denne saken fremhever muligheten. I premiss 52 står det:
«Det er heller ikke vist til forhold som kan unnta kjøpene fra kunngjøringsplikten.»
Juss og sjakk
Det går fint an å sammenligne juss med sjakk og enkelte KOFA-medlemmer vil i alle fall kjenne seg igjen i en slik sammenligning. I foreliggende tilfelle kan det da se ut som KOFA har forsøkt å foreta et støttetrekk som ikke var ment å skulle ha innvirkning på spillet. Slik brikkene sto var det helt umulig. Det er også vanskelig å se at det er utført et trekk som åpner stillingen på en god måte for offentlige innkjøpere. Mest av alt er det et forvirrende trekk. Og i denne forvirringen er det opp til den enkelte innkjøper å finne lovlig handlingsrom i sin virksomhet. Jeg håper denne artikkelen kan være til hjelp.
Hei, avsender av klagesaken her. Vi er enig i at det ble en rar sak. Det som er behandlet ble ikke engang nevnt i klagen. Spørsmålene til kofa var:
Hvorfor er det krav om paralelle rammeavtaler for bygg/anleggsanskaffelser over 1,3mill?
Hvordan defineres om alle forhold er avklart (dvs «mini» konkurranse nødvendig eller ikke)?
Hvor mye kan man avvike fra handlekorg konkurransen ved direkteanskaffelse på en slik avtale?
KS argumenterte at det første hadde med å sikre at kommunen ikke kom i beit, fordi fordelingsnøkkel (som det også skal stå noe om i slike avtaler) var at «Hvis nr1 ikke kan levere går man videre til neste osv. Om dette sammenholdes med andre dommer, gir det svar på spørsmål 2 (alle forhold avklart betyr at det må være en bindende kontrakt). Altså hvis ikke rammeavtalen er bindende må man ha ny konkurranse mellom de paralelle leverandørene før den brukes til anskaffelser over 100k (vel sånn leser vi). Dette er logisk i forhold til at det er summen (handlekorga) som blir evaluert, ellers blir det alt for enkelt å «kuppe» konkurransen. Man kan prise det som man ønsker å levere til ok pris og dumpe resten og så si ja/nei til levering som det passer, og alltid ha prioritet. Andre svar/forslag fra ks ønsker vi ikke å gjengi, men de som er interessert bør be kofa om innsyn i alle sakens dokumenter. De som ønsker, kan få klage og vår kommentar til forhåndsvarslingen av dommen ved å sende spørsmål til post@brselvik.no (det går kanskje raskere enn kofa).
Kofa valgte selv å «ta tak» i overskridelse av kunngjort verdi, og fikk på den måten dømt saken som spørsmålene var relatert til ulovlig. Deretter har de argumentert at derfor er det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålene (med andre ord, vi praktiserer ikke dobbel og trippel «dødsstraff» her til lands). Vi mente at i denne saken kunne man gjerne vært litt amerikanske..
Det kan virke som at denne typen universale «paraply» rammeavtaler som kan brukes til «alt mulig» er blitt populære de siste årene. Regelverket er ikke laget for å «slippe» konkurranse eller «lukke» for leverandørers tilgang. Hvert spørsmål for seg er nok til å stoppe bruken av mange slike avtaler rundt om (etter vårt skjønn). Forskriftens kriterier for tillatte endringer for vare/tjeneste kontrakter både i forhold til endringens størrelse (10%), og om det endrer den økonomiske balansen, blir svært vanskelig å oppfylle. Eneste utvei for denne type (lettvinte) rammeavtaler er mini konkurranser (vår oppfatning). Vi mener kofa glapp en anledning her til å si at så langt kan ikke strikken tøyes. Da hadde man sluppet å ramme alle de som bare er «litt over fartsgrensa». Nå kan de bli tvunget til en mer nøyaktig oppgang mellom «skrekken for ks» på ene siden, sentrale eu på andre, og Italia nederst. Mulighetene er store med handlekorg avtaler hvis man åpner for løs og kreativ tolkning.