Av Henrik Bjørge, advokat, NHO Service og Handel
Om det finnes oppdragsgivere der ute som ønsker seg mer offentlig materiell for hvordan gjennomføre konkurranser som vrir en åpen konkurranse til bestemte virksomheter, så ligger det klart til bruk på Nærings- og fiskeridepartementets (NFDs) og Digitaliseringsdirektoratets hjemmeside.
Under navnet «Tjenestespesifikk veileder om anskaffelse av helse- og sosialtjenester,» gis en offentlig oppskrift for hvordan en leverandør som likevel ikke er den faglig sett beste etter konkurransens objektive kriterier – blir den som vinner konkurransen.
Veilederen gjelder kjøp av profesjonelle fullfinansierte helse- og sosialtjenester for milliarder av kroner hvor det nettopp sjelden eller aldri skal styres av frivillig arbeid eller dugnadsinnretninger.
Innledningsvis heter det:
«Oppdragsgiver kan også ha åpne konkurranser hvor alle leverandører kan delta, men innrette konkurransen slik at typiske kvaliteter som de ideelle organisasjonene kan levere hensyntas i konkurransen.»
Og etter flere tidligere offentlige bestilte rapporter som ikke klarer å finne hva som er objektivt ved «typiske kvaliteter» for ideelle innen profesjonelle helse- og omsorgstjenester, har dette blitt så vanskelig at de politiske ansvarlige for fagmyndighetene endrer målsetningen og virkelighetsbeskrivelsen.
«Det kan være utfordrende å få frem, samt gi poeng for, kvaliteter som særlig kjennetegner ideelle i åpne konkurranser. Det anbefales derfor å benytte kvalitetsindikatorer som belønner de ideelle leverandørenes særtrekk. Istedenfor å gi faste poeng på faste moment, utformer vi kvalitetsindikatoren slik at vi kan være mer fleksible og helhetlige i poenggivingen.»
Videre følger det så eksempler på forhold som det kan være aktuelt å vurdere ved tildeling av kontrakt.
Oppskriften på å vri den «åpne konkurransen» mot en forutbestemt leverandørkrets er så detaljert at enhver som ønsker å snappe opp tilsvarende skjønnsutøvelsesmetoder for andre typer konkurranser, gis godt kildestoff i veilederen.
Det er skuffende at departement og direktorat må stå som utgiver av et slikt veiledningskonsept. Den normalt faglige relevante og nøytrale veiledningen er nesten ikke til å kjenne igjen.
Gode anskaffelsesprinsipper som gir trygghet for at aktørene i konkurransen reelt sett likebehandles, vris til det ugjenkjennelige i sin kjerne – og det gis råd om skjønnsutøvelsesmetoder som til syvende og sist styrer kontrakten mot den til enhver tid favoriserte gruppe. Det er ingen anskaffelsespolicy verdig, og den faglige retningen fratar en høyere ambisjon om brukeren, profesjonelle ansatte og helsetjenestens faglige innhold i det “egentlige” sentrum for anskaffelsene.
Dette er en veileder som ikke gir noen merverdi til anskaffelse av fremtidsrettede og profesjonelle helse- og omsorgstjenester; annet enn at prosessen og kvaliteter må konstrueres for at bestemte aktører skal vinne den “åpne” konkurransen.
Kort sagt: Dette er en veileder for narrekonkurranser i offentlig regi.
Lovens grunnleggende prinsipper
Veilederen illustrerer i praksis lite respekt for lovens og anskaffelsesdirektivets grunnleggende prinsipper. Heller ikke det generelle kapitlet om anskaffelsesprosedyrer for helse- og omsorgstjenester i anskaffelsesdirektivet åpner for at oppdragsgiver kan bestemme seg for en gruppe leverandører på forhånd og deretter strategisk favorisere dem gjennom hele den åpne konkurransen.
Det som er godt med denne veilederen er at det hele er offentlig dokumentert. Og det vil bli nyttig for de som vil utfordre forskjellsbehandling ved konkrete anskaffelser i rettssystemet.
I en lignende sak som gjelder den nylige vedtatte forskriften som kan stenge de øvrige profesjonelle aktørene helt ute fra konkurranse om helse- og omsorgstjenester, sier regjeringen:
«Regjeringen mener at EØS-avtalen åpner for innføring av slike forskriftsbestemmelser. Forholdet til EØS er likevel ikke avklart. EFTAs Overvåkingsorgan (ESA) har stilt spørsmål ved om reguleringen er i strid med EØS-retten. Det betyr at oppdragsgivere som benytter seg av muligheten til å reservere konkurranser for ideelle kan risikere erstatningssøksmål, dersom det senere skulle vise seg at forskriftsbestemmelsene er i strid med EØS-avtalen.»
Det er mildt sagt uvanlig lovgivningsteknikk å implementere nye regler hvor lovgiver sier at man med rette kan bli saksøkt. Men når det gjelder den ovenfornevnte veilederen som først og fremst skal fremstille åpne konkurranser etter direktivet, har veiledningsarbeidet fått et temmelig likt formål som det nylig innførte særunntaket. Det gjør veilederens egentlige utgangspunkt og målsetning svært problematisk. Veilederen går langt utover handlingsrommet for prinsipper som likebehandling, proporsjonalitet og forutsigbarhet for de aktørene som deltar i konkurransen.
Profesjonelt og faglig mener jeg det var mulig å fokusere på kvaliteter med profesjonelle virksomheter og at mange ideelle gjennom sin kunnskap og kompetanse ville ligge på topp. Det er bare så synd at fokuset blir mer å finne opp metoder og kvaliteter som ikke begrunnes i behovet til den profesjonelle helse- og omsorgsanskaffelsen.
Stikk i strid med det som ellers misjoneres fra fagdepartementer i alle andre anskaffelser.
Bli den første til å kommentere på "En ideell veileder for narrekonkurranser "