Av Jacob M Landsvik, spesialrådgiver, Ressurser på avveie AS
Det store spørsmålet om hvordan vinne offentlige anbud stilles stadig oftere ved kurs og konferanser og ikke minst hver eneste gang en leverandør bestemmer seg for å delta i en konkurranse om offentlige oppdrag. Oppdragsgiver er ifølge lov og forskrift forpliktet til å tildele kontrakt til leverandøren basert på tilbudets godhet, i form av vektede tildelingskriterier, i kombinasjon med krav til leverandør og krav til anskaffelsens gjenstand ved å stille kvalifikasjonskrav og minimumskrav til ytelsen og/eller spesifikke krav i en kravspesifikasjon – krav som følges opp i kontrakten om kravene skal ha noen verdi.
Det finnes store mengder advokatmat i overnevnte, i utformingen, vektleggingen og oppfyllelsestidspunktet for krav og kriterier. Noe som resulterer både i klager og rettstvister. Anskaffelsesjussen har også nådd Høyesterett. Det er en rekke utfordringer i anskaffelsesprosessen. De største utfordringene er målkonflikter, oppnåelse av synergier og oppdragsgivers forståelse av sitt innkjøpsfaglige skjønn. Målkonflikter og synergier og innkjøpsfaglig skjønn håndteres svært ulikt fra oppdragsgiver til oppdragsgiver. Det er en stor strekk i det innkjøpsfaglige laget når det gjelder å forebygge, avdekke og redusere feil og mangler i en anskaffelsesprosess.
Målkonflikter og synergier
Det kan oppstå målkonflikter mellom bærekraftmål og økonomiske mål. Skal bærekraft trumfe ethvert økonomisk mål eller økonomiske rammer? I mange offentlige anskaffelser innebærer behovsdekning krav til universell utforming. Universell utforming er blant de viktigste virkemidlene offentlige oppdragsgivere har for å sikre en aktiv deltagelse for absolutt alle mennesker i samfunnets mange aktiviteter. Det finnes en rekke eksempler på at universell utforming har måttet vike for økonomiske rammebetingelser. Det samme kan være tilfelle mellom behovsdekning og innovative anskaffelser. Skal det innovative elementet trumfe graden av behovsdekning? Målkonflikter oppstår også mellom tildeling av kontrakter til etablerte og solide leverandører fremfor nyetablerte og kanskje ukjente leverandører i kategorien små- og mellomstore bedrifter. Målkonflikter kan videre oppstå ved at oppdragsgiver ikke makter å sikre den beste leveransen, men går seg vill i alle mulige krav og kriterier til leverandørmarkedet og kommer i fare for å utarbeide konkurransedokumentene sik at det blir en konkurranse om å levere mest og ikke levere best. Målkonflikter eksisterer mellom innkjøpsfaglig kompetanse og økte politiske mål, spesielt innenfor samfunns-ansvar i anskaffelsene. Spørsmålet er om innkjøpernes faktiske kompetanse står i forhold til kravene vi forventes å ivareta? Innkjøpsfaget har i årevis vært oppfattet og håndtert som en generalistdisiplin, der vi må beherske mange ulike fag godt nok. Nå er regelverket i ferd med å kreve at enhver innkjøper skal være multispesialist. Derfor blir en ny rolleforståelse viktig i arbeidet med å dempe denne målkonflikten. En rolleforståelse som impliserer samarbeid med kunnskapsorganisasjoner og virksomheter som bl.a.; Miljøfyrtårn, Miljømerking, Arbeidstilsynet, Økokrim, NAV, Standard Norge, Factlines, Transparency og Etisk handel.
Målkonflikter kan til slutt oppstå når offentlig ansatte ønsker å drive sin private forretningsvirksomhet i den virksomheten de er ansatt i. Tidligere i februar ble det kjent at prosjektdirektøren for Statsbyggs prosjekt, Livsvitenskapbygget ved Universitetet i Oslo, Per Roger Johansen, også er gründer, deleier og styremedlem i et selskap som selger programvare til prosjektet. Statsbygg har avvist at prosjektdirektørens dobbeltrolle har gitt ham noen fordeler. En gjennomgang fagtidsskriftet Digi har gjort av dokumentene i anskaffelsen, viser imidlertid at Johansens egne underordnede i Livsvitenskapprosjektet har signert anbefalinger som førte til endringer for flere hundre tusen kroner på avtalen i favør av Johansens selskap. Saken er også tidligere omtalt i Dagens Næringsliv.
Målkonflikter som oppstår som følge av inhabilitet eller brudd på virksomhetens etiske retningslinjer, er og blir et lederansvar som i aller høyeste grad må håndteres på en ansvarlig måte. I motsatt fall vil en slik målkonflikt bidra til manglende tillit til offentlige virksomheter generelt. Det vil undergrave lov og forskrift sitt formål med offentlige anskaffelser og skade den aktuelle virksomhetens omdømme.
Målkonflikter kan utvikle seg til å bli meget alvorlige om de ikke identifiseres og håndteres av oppdragsgiver på en aktiv og ansvarlig måte tidlig i anskaffelsesprosessen. Om det ikke skjer vil målkonfliktene dukke opp i gjennomføringsfasen og da kan det skape både uønskede hendelser og store utfordringer som kan resultere i brudd på lov og forskrift. Brudd på lov og forskrift kan medføre klager, avlysninger og rettslige konflikter med tilsvarende store omkostninger.
Synergier oppstår når oppdragsgiver forstår hvordan samspillet mellom oppdragsgiver og leverandørmarkedet kan bidra til verdiskaping gjennom dialog og ikke minst hvordan minstekrav til ytelsen, krav i kravspesifikasjonen, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktkrav fungerer innbyrdes.
Målkonflikter i statlige investeringsprosjekter er beskrevet meget godt i en rapport bestilt av forskningsprogrammet Concept, NTNU og utarbeidet av Oslo Economics og Atkins Norge, 17. april 2020 som også har sterk relevans til offentlige anskaffelser.
Innkjøpsfaglig skjønn
Goethe har sagt: «Alt klokt er allerede tenkt – utfordringen er å tenke det en gang til». Derfor ønsker jeg å nevne viktige ting som ble skrevet i en gjestekommentar av senioradvokat Ingrid Lund og partner, advokat Espen I. Bakken, Arntzen de Besche Advokatfirma AS, sistnevnte nå i Simonsen Vogt Wiig, 27. juni 2017 i Anbud365: «Oppdragsgivere er bundet av et formelt og relativt detaljert anskaffelsesregelverk som styrer mye av prosessen med offentlige innkjøp. Det er likevel viktig å være klar over og ikke minst bruke det handlingsrommet som innkjøpsreglene faktisk gir.» Gjestekommentatorene skriver videre: «Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn knyttes gjerne opp mot prosessen i forbindelse med kvalifikasjonsvurdering og tildelingsevaluering. Oppdragsgiver har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn i vurderingen av om leverandøren – basert på de kvalifikasjonskravene som er satt og den dokumentasjon som er inngitt – oppfyller kvalifikasjonskravet. Med unntak for de kriteriene som er rent ut matematiske, som pris, vil oppdragsgiver også i tildelingsevalueringen ha et betydelig skjønn til å vurdere hvilket tilbud som skal gis høyest poengsum på det enkelte kriterium.»
Dersom man tar for seg avgjorte saker i det offentlige klageorganet, KOFA vil man kunne se at det er ulik oppfatning av hva som finnes av innkjøpsfaglig skjønn. Feil oppfatning og bruk av innkjøpsfaglig skjønn fører ofte til klager som igjen fører til en avgjørelse i KOFA i klagers favør. Mange røster har hevdet at skjerpingen av kravene til miljø, ved å benytte minimum 30 % vekting av miljø som hovedregel i anskaffelsene, nettopp bidrar til en innsnevring av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.
Det er tilfelle når enkelte oppdragsgivere vedtar at de skal benytte miljø som tildelingskriterium i samtlige anskaffelser og vekter kriteriet minimum 30 %, uansett anskaffelsens art og miljøbelastning. Oppdragsgiver kan i større grad ivareta sitt innkjøpsfaglige skjønn om man benytter muligheten som de skjerpede kravene tross alt åpner for, ved å benytte krav til ytelsen og å begrunne dette i konkurransegrunnlaget. Det ivaretar ikke bare oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, men det viser også oppdragsgiver ikke lar seg paralysere av lovparagrafene når de hverken ivaretar miljøet eller er relevant for å sikre anskaffelsens gjenstand og bærekraft, ei heller er forenlig med formålet til lov og forskrift om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette har bl.a. KS-advokatene poengtert ved en rekke anledninger.
Oppdragsgivere kan i stor grad åpne for økt bruk av innkjøpsfaglig skjønn i planleggingsfasen om man ikke åpner for en ukritisk bruk av krav og kriterier. Gjestekommentatorene skriver også om dette fenomenet: «Settes det derimot mer konkrete krav, for eksempel til omsetning, til egenkapitalgrad eller nivå på kredittrating, vil forutberegnelighetsprinsippet innebære at det legges klare føringer også på evalueringen. En ukritisk bruk av konkrete krav, vil derfor kunne innebære at en leverandør som har det beste tilbudet, ubetinget også vil måtte avvises dersom kvalifikasjonskravet sier at denne leverandørens b-rating ikke er godt nok. Kanskje er ikke det nødvendig, sett i forhold til den konkrete kontrakten? Derfor gjelder det også å være sitt handlingsrom bevisst, forstå og akseptere følgene av de kravene som stilles.
Oppfordringen er derfor til oppdragsgivere å bruke det innkjøpsfaglige skjønnet på en klok måte, og å være bevisst de føringer som legges ved å legge spesifikke og konkrete krav i konkurransedokumentene.»
For å kunne håndtere det innkjøpsfaglige skjønnet på best mulig måte må oppdragsgiver gjøre tilsvarende i arbeidet med å oppnå synergier, ved å utvikle ferdigheter som optimaliserer samspillet mellom minstekrav til ytelsen, krav i kravspesifikasjonen, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktkrav. Et godt innkjøpsfaglig skjønn er en viktig ferdighet som i stor grad utvikles gjennom prøving og feiling i arbeidet med operative anskaffelser.
Lovens intensjon versus lovens bokstav
I gitte tilfeller kan det være nyttig ikke kun å skjele til lovens bokstav, men også lovens intensjon. Lovens bokstav refererer til ordlyden i en lov. Lovens intensjon handler om hensikten bak loven. Det er den overordnede målsetningen eller formålet i det loven ble vedtatt. Intensjonen kan være å beskytte rettigheter, fremme samfunnsinteresser eller regulere spesifikke aktiviteter. I lov og forskrift om offentlige anskaffelser er lovens intensjon samfunnsnytte og effektiv bruk av samfunnets ressurser, noe som gjøres ved å sikre konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forretningsmessighet i enhver anskaffelse. Ved enkelte anledninger kan det oppstå en konflikt mellom lovens bokstav og dens intensjon. Dette skjer når den faktiske teksten i loven ikke lenger tjener det opprinnelige formålet eller ikke gir ønskede resultater.
I slike tilfeller kan det være nødvendig å tolke loven i lys av dens intensjon for å oppnå f.eks. lavest mulig miljøpåvirkning. Å tolke lovens bokstav ukritisk ved bruk av tildelingskriteriet miljø i absolutt alle anskaffelser, uten å være opptatt av om kriteriet gir ønsket effekt, kan i ytterste konsekvens ikke bidra til redusert miljøpåvirkning.
Verktøy og virkemidler
Det er viktig å identifisere mulige målkonflikter og synergier allerede i planleggingsfasen av en anskaffelse for å sikre en forsvarlig håndtering av målkonflikter, samt å optimalisere mulige synergier. Oppdragsgiver må også håndtere sitt innkjøpsfaglige skjønn etter beste praksis. Her finnes det en rekke verktøy og hjelpemidler i form av veiledere, KOFA-avgjørelser, rettspraksis, revisjoner og gjennom nasjonale og internasjonale standarder. Det er å håpe at ny teknologi i form av analyser basert på gode data, i kombinasjon med kunstig intelligens, kan bidra til å identifisere både målkonflikter, mulige synergier og kvalitetssikre oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn enda bedre enn hva vi som enkeltmennesker kan i dag. Det vil i tilfelle være svært ønsket i arbeidet med å sikre best mulig behovsdekning og en effektiv bruk av samfunnets ressurser.
Bli den første til å kommentere på "Målkonflikter, synergier og innkjøpsfaglig skjønn"