Oppdragsgivers handlingsrom – det innkjøpsfaglige skjønnet

En gjestekommentar av senioradvokat Ingrid Lund og partner, advokat Espen I. Bakken, Arntzen de Besche Advokatfirma AS

Oppdragsgivere er bundet av et formelt og relativt detaljert anskaffelsesregelverk som styrer mye av prosessen med offentlige innkjøp. Det er likevel viktig å være klar over – og ikke minst bruke – det handlingsrommet som innkjøpsreglene faktisk gir.

Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn knyttes gjerne opp mot prosessen i forbindelse med kvalifikasjonsvurdering og tildelingsevaluering. Oppdragsgiver har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn i vurderingen av om leverandøren – basert på de kvalifikasjonskravene som er satt og den dokumentasjon som er inngitt – oppfyller kvalifikasjonskravet. Med unntak for de kriteriene som er rent ut matematiske, som pris, vil oppdragsgiver også i tildelingsevalueringen ha et betydelig skjønn til å vurdere hvilket tilbud som skal gis høyest poengsum på det enkelte kriterium.

I den grad man som leverandør skal overprøve dette skjønnet, må det derfor være i strid med de føringene som ligger i konkurransedokumentene, eller at oppdragsgiveren har lagt til grunn uriktige faktiske forhold eller vært usaklig eller gjort en uforsvarlig vurdering. I praksis er terskelen for å få gjennomslag for dette er relativt høy, nettopp fordi både domstoler og Kofa er tilbakeholdne med å overprøve denne skjønnsmessige vurderingen gjort av oppdragsgiver.

Begrenset sitt skjønn

Har imidlertid oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget begrenset sitt skjønn, for eksempel ved å si at man i kvalitetsvurderingen skal legge mer vekt på servicetid enn produktegenskaper, så må det også følges i evalueringen. At dette viser seg mindre viktig for oppdragsgiver vil derfor ikke kunne hensyntas i evalueringen, og en poengsetting i strid med dette vil kunne overprøves. Det samme vil gjelde dersom det følger klart at man i evalueringen har lagt feil faktum til grunn ved å vurdere produkter som leverandøren ikke har tilbudt, eller at det er gjort en uforsvarlig vurdering av den økonomiske statusen til et selskap.  I fravær av slike klare feil er det derimot utfordrende å overprøve skjønnet, for eksempel i vurderingen av hvilket av produktene som best oppfyller kvalitetskriteriene, nettopp fordi det er oppdragsgiver som må vurdere hvilket produkt eller ytelse som best dekker det angitte behovet.

Det innkjøpsfaglige skjønnet er imidlertid mye mer omfattende, og gir gode muligheter for å styre prosessen til å nå det virkelige målet; en god og økonomisk fordelaktig dekning av egne behov. Først ved valg av anskaffelsesprosedyre, som på mange måter legger føringer for gjennomføring av prosessen. Utforming av kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier er underlagt de grunnleggende prinsippene. Likevel slik at det er store muligheter til å styre prosessen ved måten man utformer de ulike kriteriene på, og ikke minst å begrense eller utvide egne handlingsalternativer i gjennomføring av anskaffelsen.

Gir føringer

Spesifikasjoner og krav i konkurransedokumentene gir føringer for gjennomføring av prosessen, og dermed også oppdragsgivers handlingsrom.

Å gjøre et valg mellom behovsspesifikasjon og mer detaljerte angivelse av kravspesifikasjonen til et produkt er eksempler på føringer som vil ha betydning for det innkjøpsfaglige skjønnet når det skal vurderes om produktet oppfyller kravspesifikasjonen. Da gjelder det å sørge for at spesifikasjonen ikke er så detaljert at man unødvendig utelukker produkter som kanskje er både rimeligere og vel så bra som de som oppfyller en detaljert spesifikasjon.

Et annet eksempel er utforming av kvalifikasjonskrav. Hvor konkrete og strenge krav skal det for eksempel stilles til økonomisk og finansiell kapasitet? Her bør oppdragsgiver være sitt handlingsrom bevisst. Settes det krav om «tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet», vil det være god skjønnsfrihet innenfor den konkrete kvalifikasjonsvurderingen til å anse en leverandør som kvalifisert eller ei, basert på hva den konkrete kontrakten krever.

Ukritisk bruk av konkrete krav

Settes det derimot mer konkrete krav, for eksempel til omsetning, til egenkapitalgrad eller nivå på kredittrating, vil forutberegnelighetsprinsippet innebære at det legges klare føringer også på evalueringen. En ukritisk bruk av konkrete krav, vil derfor kunne innebære at en leverandør som har det beste tilbudet, ubetinget også vil måtte avvises dersom kvalifikasjonskravet sier at denne leverandørens b-rating ikke er godt nok. Kanskje er ikke det nødvendig, sett i forhold til den konkrete kontrakten?

Derfor gjelder det også å være sitt handlingsrom bevisst, forstå og akseptere følgene av de kravene som stilles.

Oppfordringen er derfor til oppdragsgivere å bruke det innkjøpsfaglige skjønnet på en klok måte, og å være bevisst de føringer som legges ved å legge spesifikke og konkrete krav i konkurransedokumentene.