Nå skal vi få vite hva slags handlingsrom det er for krav og kriterier etter §5

(En Anbud365-kommentar) Nå skal vi få vite hva handlingsrommet i anskaffelsesregelverket innebærer, i alle fall når det gjelder krav og kriterier knyttet til samfunnshensynene i lovens §5. Siden paragrafen kom til, har det vært mye bruk av filttøfler fra det offentliges side på dette området. Trolig for å begrense risikoen for kostbare Kofa- eller domstoloppgjør. Men i år har det skjedd noe: Stavanger kommune har utfordret Kofa, Statens innkjøpssenter utfordrer i domstolene og i den ferske handlingsplanen for grønne og innovative anskaffelser skal de store og sterke offentlige virksomhetene tre til.

Knapt noen har løftet stemmen mot §5 i anskaffelsesregelverket så høyt at det er registrert. Å benytte anskaffelsesmuskelen det offentlige har til å bidra til å redde verden og til å gi mennesker verden rundt et bedre liv og arbeidsliv, er god bruk av skattemidler. Riktignok var det en viss motstand da miljø ble bragt inn som kriterium og element i offentlige anskaffelser for et snes år siden. Man ville holde fast på innkjøpsfaglige kriterier.

Men paragrafen har utfordret. Hvordan kan man ta disse hensynene på en lovformelig måte? Kofa og domstolene angir stort sett om de valgene man har tatt, holder vann eller ei. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) og dets forgjengere har en serie forbilledlige veiledninger og anbefalinger å tilby. I debatten er det ellers nok av dem som råder innkjøperne til å bruke handlingsrommet i regelverket. Hva nå enn det måtte være.

Forsiktig tilnærming

Offentlige virksomheter har nærmet seg bruken av den utfordrende paragrafen med utpreget forsiktighet, funnet ut hva gjeldende rett tillater. Noen avventer, noen prøver seg med dette eller hint og noen har såpass med kompetanse innomhus at man går et skritt lenger.

Men i det siste er det noen som mener alvor, som virkelig vil teste hva gjeldende rett tåler. Stavanger kommune med kompetanse fra Etisk handel Norge har gjort det. De utfordret Kofa når det gjelder krav knyttet til menneskerettigheter. Kommunen vant ikke frem på alle punkter, men saken har etterlatt et spørsmålstegn. Utviklingen på menneskerettighets-området skjer såpass raskt at de høyt kvalifiserte juristene i Kofa kanskje ikke får med seg så mye som de som er eksperter på området. Kofa som bare benytter seg av skriftlig materiale, har dermed ikke mulighet til å «bore» i alt det nye gjennom muntlig dialog. Hindrer innretningen av behandlingen i Kofa avgjørelser på spesifikke områder som står i veien for å ta i bruk det handlingsrommet som §5 inviterer til?

Tester ut i domstolene

Statens innkjøpssenter er på sin side i retten for å ha prøvet seg med et noe annerledes krav til utslippsfri transport. I en anskaffelse har de krevet at leverandøren seks måneder etter kontraktinngåelse skal gjennomføre 70% av leveransenes siste etappe med nullutslippskjøretøy. Først da er det tale om dokumentasjon, eventuelt særlig strenge sanksjoner om leverandøren har overdrevet i tilbudet. Ønsket er å premiere hvor raskt nullutslippsleveranser kunne komme på plass. Begjæringen om midlertidig forføyning ble tatt til følge av Oslo tingrett.

Dette er å prøve handlingsrommet, det Statens innkjøpsenter her gjør. Med Norges beste samlede kompetanse – både i bredde og dybde – i DFØ i ryggen er det en naturlig rolle for innkjøpssenteret å ta. En eller annen gang om ikke altfor lenge (forhåpentligvis) får vi en avgjørelse i retten som angir noe om omfanget av et handlingsrom knyttet til den paragrafen dette dreier seg om. La oss håpe på en god dom – i den ene aller annen retning, mange øyne er rettet mot dommeren som her skal i ilden og avsi dom.

Pilotrolle

Innkjøpssenteret skal for øvrig innta nettopp denne typen pilotrolle, fremgår det av den nylig fremlagte handlingsplanen for økt andel grønne og innovative anskaffelser. I et intervju med Anbud365 i uken fortalte avdelingsdirektør Kjetil Østgård, som leder Statens innkjøpsenter, nærmere om hva denne rollen innebærer. Og hva de allerede er i gang med. Også andre store virksomheter er oppfordret til å ta en liknende rolle – i kraft av sin kompetanse, størrelse og markedsposisjon.

Dette er et viktig og riktig grep. For å kunne utforske dette handlingsrommet, for å få vite hvor grensene går, må noen gå foran. Være spydspisser. Ha styrke og kompetanse nok til å utfordre, til å ta saker i domstoler og Kofa. Dette vil gi verdifulle bidrag til utvikling av veiledningsmateriell til bruk for alle andre – materiell som er på høyden.

Lovgivere og leverandører

Vi skal heller ikke se bort fra at også regjeringen og Stortinget låner et interessert øre og øye til hva som kommer til å skje på denne fronten. Vi har ikke tall på alle de gangene vi har lest og hørt at offentlige anskaffelser – innkjøpsmusklene – skal brukes som et aktivt bidrag til å nå klimamål osv. Viser det seg da at god, juridisk kompetanse kommer til at det er åpenbare begrensninger for effektiv bruk av handlingsrommet til å nå de definerte målene, er det jo ingen som er nærmere til å gjøre noe med det enn de lovgivende myndigheter.

Hva så med leverandørene oppe i det hele? De vil selvsagt benytte sin rett til å prøve kriterier og krav i Kofa og i domstoler, og da gjerne i relasjon til de grunnleggende kravene, særlig om likebehandling, forutsigbarhet og proporsjonalitet. Vi er derimot i sterk tvil om noen forurettet leverandør kommer til å ta en offentlig virksomhet til Kofa eller domstolene for prøving av miljø- og klimakrav og -kriterier i seg selv. Mange i næringslivet tilbyr allerede løsninger som er såpass i pakt med behov og krav at det offentlige nå bare må skynde seg å følge på. Statens innkjøpssenter er i domstolene ikke pga selv kravet, men kravet om dokumentasjon av det, om måten man skal dokumentere noe som skal inntreffe i henhold til kontrakt noen år frem i tid. Det er et signal.