Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
I dag: Advokat Erik Martinius Klevmo
Coronakrisen fortsetter å prege også anskaffelsesretten i april. EU-kommisjonen har publisert nye retningslinjer for bruk av anskaffelsesregelverket under coronakrisen, og ESA har sluttet seg til retningslinjene. Ellers har Oslo tingrett frifunnet Bane NOR i et erstatningskrav fra Bombardier i en sak knyttet til signalanlegg, og KOFA har ilagt overtredelsesgebyr i nok en sak om tolketjenester.
Forskrifter
Endret vedlegg 1 til forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser
Vedlegg 1 til forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser er blitt endret med virkning fra 14. april 2020. Det oppdaterte vedlegget opplister aktiviteter i relasjon til hva som kan være en bygge- og anleggskontrakt, jf. forskriften § 4-1 bokstav a. Bestemmelsen definerer en bygge- og anleggskontrakt i forskriftens forstand som bl.a. en “kontrakt som omhandler enten utførelse, eller både utførelse og planlegging, av arbeider i forbindelse med aktiviteter som er angitt i vedlegg 1”. Den endrede listen er jamført med NACE og CPV-koder (CPV-kodene får foran ved motstrid). Oppdragsgivere må dermed vurdere fremtidige anskaffelser i sektoren opp mot den nye listen for å vurdere hvorvidt man har med en bygge- og anleggskontrakt å gjøre.
EFTA-domstolen
Høring i sak E-13/19 (Hraðbraut ehf.)
Den 23. april 2020 var det høring i EFTA-domstolen i sak E-13/19, hvor det “islandske KOFA” (kærunefnd útboðsmála) har bedt domstolen om en rådgivende uttalelse i relasjon til en sak der det offentlige har inngått en avtale med en aktør som drifter privatskoler for vidergåendetrinnet. Domstolen er bedt om å vurdere om en slik avtale utgjør en kontrakt som faller innunder anskaffelsesregelverket, f.eks. som en tjenestekontrakt etter anskaffelsesdirektivet artikkel 2(9), jf. anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav c. Ett av spørsmålene som er stilt er om kunnskapsministeren på Island er forpliktet til å følge anskaffelsesdirektivets prosedyreregler for inngåelsen av en kontrakt som legger opp til offentlig finansiert drift av private videregående skoler.
EU-kommisjonen
EU-kommisjonen publiserer retningslinjer for bruk av anskaffelsesregelverket under coronakrisen
EU-kommisjonen har publisert nye retningslinjer for bruk av anskaffelsesregelverket i nødsituasjoner under coronakrisen. Retningslinjene fokuserer særlig på offentlige innkjøp i nødsituasjoner hvor innkjøp, som en følge av pandemien, må gjøres svært raskt, f.eks. innen få dager eller timer, slik at bruk av den alminnelige hasteprosedyren (med kortere tidsfrister) ikke er tilstrekkelig. Dette betyr at oppdragsgivere i visse tilfeller vil kunne bruke forhandlet prosedyre uten kunngjøring eller tildele en kontrakt direkte uten konkurranse. Kommisjonens utgangspunkt er at bruk av denne prosedyreformen “remains exceptional”, dvs. at det kun er helt unntaksvis at coronakrisen åpner for direkte tildeling, og at vilkårene for å ta i bruk unntaket må fortolkes strengt. Kommisjonen viser til at det relevante unntaket er anskaffelsesdirektivet artikkel 32(2)(c), jf. anskaffelsesforskriften §§ 13-3 bokstav e og 13-4 bokstav a. Disse bestemmelsene åpner for bruk av forhandlet prosedyre uten kunngjøring eller tildeling uten konkurranse der “det er umulig å overholde fristene etter en forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse. Kontrakten skal likevel ikke være større enn strengt nødvendig.
Kommisjonens retningslinjer viser til at coronakrisen og utviklingen utgjør en slik uforutsett omstendighet som på nærmere vilkår vil kunne gi f.eks. sykehus og andre helseinstitusjoner adgang til å anskaffe utstyr, ventilatorer, sykesenger, infrastruktur mv. uten forutgående kunngjøring. Forutsetningen er at bruk av en hasteprosedyre ikke er tilstrekkelig, at det er årsakssammenheng mellom den uforutsette omstendigheten og behovet som oppstår og at anskaffelsen ikke strekker seg lengre ut i tid enn hva som er nødvendig i en “mellomperiode” frem til en mer permanent løsning er på plass (og som da må anskaffes på vanlig måte).
I valget mellom forhandlet prosedyre uten kunngjøring og direkte tildeling uten konkurranse fremgår det av retningslinjene at direkte tildeling uten konkurranse bare vil være akseptabelt der hvor det kun finnes én mulig leverandør som vil være i stand til å levere varen eller tjenesten innenfor den svært korte tidsfristen.
Tingrettene
Oslo tingretts dom i sak 19-081301TVI-OTIR/04 (Bombardier mot Bane NOR)
Saken gjaldt et erstatningskrav fra svenske Bombardier Transportation AB mot Bane NOR. Den aktuelle anskaffelsen inngår i Bane NORs arbeid med å skifte ut signalanleggteknologi og innfase et nytt signalanlegg for hele Norge. Bombardier anførte å ha lidt et tap som følge av feil begått av Bane NOR i forbindelse med anskaffelsen og krevde prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteresse for brudd på prinsippet om forutberegnelighet i forbindelse med valg av evalueringsmetode. Subsidiært ble det krevd erstatning for den negative kontraktsinteresse for brudd på konkurransens regler om sidetallsbegrensinger.
Oslo tingretts dom i saken er tidligere omtalt i Anbud365.
For kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse gjorde Bombardier gjeldende at evalueringsmetoden er i strid med forutberegnelighetsprinsippet ved at modellen ikke har sikret tilstrekkelig samsvar mellom differanse i pris og differanse i poeng. Etter rettens syn “kan ikke forholdet mellom prisdifferansen og differansen i poeng i seg selv være avgjørende for om evalueringen er i strid med anskaffelsesregelverket.” Retten viser til at “det sentrale er om resultatene av å benytte evalueringsmetoden gir uttrykk for relevante forskjeller mellom tilbudene.” Retten foretar så en konkret og relativt teknisk vurdering av modellen for å vurdere dette. Etter en samlet vurdering kommer retten frem til at resultatene av evalueringsmodellen er i samsvar med forskjellene i tilbudene, og at evalueringsmetoden ligger godt innenfor det skjønnsrom som Bane NOR hadde som oppdragsgiver. Etter rettens syn hadde Bombardier ikke sannsynliggjort at vekten av tildelingskriteriet pris ble endret ved bruk av modellen. Evalueringsmetoden og bruken av denne var derfor etter rettens syn basert på lovlige og saklige hensyn. Retten fant heller ikke holdepunkter for at metoden var vilkårlig eller sterkt urimelig, eller at bruken av metoden hadde gitt uforutsigbare eller vilkårlige utslag.
Når det gjaldt negativ kontraktsinteresse, inneholder dommen en vurdering av om sidetallsbegrensningen kan utgjør en feil. Retten fant imidlertid at det ikke var nødvendig å ta stilling til om det dreier seg om en “tilstrekkelig kvalifisert” feil med henvisning til at det uansett ikke er sannsynliggjort årsakssammenheng mellom feilen og tapet. Retten uttaler i den forbindelse bl.a. at “det ikke [er] tilstrekkelig sannsynliggjort at Bombardier ikke ville deltatt i konkurransen dersom de på forhånd hadde vært kjent med feilen.”
Bane NOR ble derfor frifunnet både i kravet om positiv og negativ kontraktsinteresse.
Dommen er ikke rettskraftig. Simonsen Vogt Wiig har bistått Bombardier i saken.
KOFA-avgjørelser
Klagenemnda konkluderte med at kjøp av tolketjenester for ulike språk var “liknende” tjenestekontrakter som innklagede inngikk “regelmessig”, jf. anskaffelsesforskriften § 5-4 (9). Verdien av anskaffelsene måtte derfor beregnes på grunnlag av de samlede kjøpene. Verdiene oversteg både nasjonal og EØS-terskelverdi, og anskaffelsene skulle derfor ha vært kunngjort både nasjonalt og i EØS-området. Klagenemnda kom på denne bakgrunn til at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Det ble ilagt et gebyr på 13 prosent, ca. 1 520 000 kroner av anskaffelsens samlede verdi. Avgjørelsen må leses i sammenheng med KOFA-sak 2019/102 (Møre og Romsdal politidistrikt), en gebyrsak om tolketjenester fra januar i år, og er interessant fordi den gjør et forsøk både på å fortolke EU-domstolens avgjørelse i sak C-16/98 (Sydev) og synes å legge til grunn at der hvor én enkelt leverandør kan levere tolketjenester på en rekke ulike språk så utgjør hvert språk “liknende” kontrakter. Dette i motsetning til f.eks. utgangspunktet for juridiske tjenester.
Vedtaket kan bringes inn for tingretten. Simonsen Vogt Wiig har bistått innklagede i saken.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om Radiofarmaka, som er produkter til nukleærmedisinsk bruk. Klager har anført at innklagede har brutt prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om konkurranse og forutberegnelighet ved å ikke ha klargjort sine hensikter i konkurransegrunnlaget, og at konkurransen måtte avlyses på bakgrunn av innklagedes handlinger. Det er også anført at innklagede har brutt regelverket ved å akseptere valgte leverandørs tilbud, fordi innehaveren av markedsføringstillatelsen for produktet tilbudt av valgte leverandør ikke hadde oppfylt regelverkets krav om registrering av MAX AIP-pris på produktet innen anbudet ble levert. Sekretariatet kom til at klagen klart ikke kunne føre frem og avviste den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Avvisningsvedtaket ble klaget inn for klagenemndas leder, som valgte å opprettholde sekretariatets vedtak.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bildediagnostiske undersøkelser etter forskrift om offentlige anskaffelser kapittel IV om helse- og sosialtjenester. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å håndheve kontrakten med valgte leverandør, og dermed akseptert en vesentlig endring av kontrakten. Sekretariatet kom til at klagen klart ikke kunne føre frem og avviste den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Avvisningsvedtaket ble klaget inn for klagenemndas leder, som valgte å opprettholde sekretariatets vedtak.
Innklagede har gjennomført en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for inngåelse av rammeavtale for levering av arbeidsklær og profilklær. Klager fikk ikke medhold i at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens krav til kjeledress. Klagers anførsel om at konkurransegrunnlaget var uklart, førte frem. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av produkter og tjenester knyttet til droner. Klager anførte at valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av avvik i tilbudet. Klager anførte også at tildelingsevalueringen var i strid med regelverket, og anførte en rekke ulike grunnlag for dette. Klager fikk medhold i at det forelå feil ved evalueringen i tilknytning til underkriteriene “Styringssystem” og “Kvalitet og leveranse – Statens strålevern”. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Innklagede hadde gjennomført tre separate konkurranser med forhandling om drift av Leira, Kristiansand og Hobøl asylmottak med tilhørende tilrettelagte avdelinger. Kontraktene hadde en opprinnelig varighet på henholdsvis syv år (Leira) og seks år (Kristiansand og Hobøl). Avtalene om drift av Leira mottak ble forlenget med fem måneder, mens avtalene for Kristiansand og Hobøl ble forlenget med 2,5 måneder, uten at disse forlengelsene ble kunngjort. Klager anførte at forlengelsene utgjorde en vesentlig endring av kontraktene, og at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klager fikk ikke medhold i dette.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om drift og vedlikehold av sambandssystemer og fjernkontroll. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forsyningsforskriften § 14-1 (3) ved å benytte “referanser” som tildelingskriterium, og at konkurransen skulle ha vært avlyst som følge av feilen. Klagenemnda tok derfor ikke stilling til klagers øvrige anførsler.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av renholdstjenester. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 18-1 ved å anvende et tildelingskriterium som rettet seg mot leverandørenes referanser fra tilsvarende oppdrag. Tildelingskriteriet “Kvalitet” var derfor ulovlig. Klagenemnda konkluderte med at konkurransen skulle ha vært avlyst som følge av denne feilen, og klagers øvrige anførsler ble derfor ikke behandlet.
Bli den første til å kommentere på ""