Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
I dag: Partner Anders Thue og advokatfullmektig Ragnar Hatlem
I oktober har det kommet en ny avgjørelse hvor EU-domstolen har vurdert forsyningsdirektivets materielle virkeområde for tjenester med forbindelse til aktiviteter i postsektoren. Videre foreligger det en rekke nye avgjørelser fra KOFA. I KOFA 2018/157 tar klagenemnda, på bakgrunn av EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i saken, stilling til anskaffelsesregelverkets geografiske virkeområde ved en anskaffelse av Den kongelige norske ambassaden i Luanda. Flere av KOFA-sakene gjelder spørsmål om riktig klassifisering av kontrakten ved blandende anskaffelser (se særlig KOFA 2020/672, men også KOFA 2020/682 og KOFA 2019/741). Det er ikke publisert nye anskaffelsesrettslige avgjørelser fra norske domstoler.
EU-domstolen
Saken gjaldt anskaffelse av rammeavtale om ulike former for tjenesteytelser til det italienske postvesenet, herunder portvaktstjenester, resepsjonstjenester og overvåkning av innganger. Anskaffelsen hadde en anslått verdi på i overkant av 25 millioner EUR. Spørsmålet som var forelagt EU-domstolen gjaldt forsyningsdirektivets anvendelsesområde, nærmere bestemt om de ovenfor nevnte tjenesteytelser er omfattet av artikkel 13 nr. 1 (anvendelsesområde tilknyttet posttjenester).
EU-domstolen fastslår at forsyningsdirektivets virkeområde ikke kan begrenses til alene å omfatte posttjenester, men at direktivet også omfatter aktiviteter som er i forbindelse med leveringen av posttjenester. Det uttales imidlertid videre at forbindelsen ikke kan være av en hvilken som helst art. Domstolen konkluderer med at tilstrekkelig forbindelse foreligger for aktiviteter som “faktisk tjener til udøvelsen af disse aktiviteter [aktiviteter i postsektoren], idet de gør det muligt at udøve disse aktiviteter på passende vis, henset til de normale betingelser for udøvelsen heraf”.
KOFA
Saken gjaldt anskaffelse av rammeavtale om cochleaimplantater (et hjelpemiddel som gir elektrisk stimulering av hørselsnerven) med tilhørende utstyr. Klager anførte at innklagede i konkurransegrunnlaget hadde gitt en uklar beskrivelse av evalueringsmodellen om prissetting av kvalitet. Klagenemnda fant at evalueringsmodellen var tilstrekkelig klart beskrevet, og påpekte også at “[o]ppdragsgiver må ved en modell som dette, prise tilbydernes oppfyllelse av de kvalitative tildelingskriteriene, og blir da bevisst sin egen betalingsvillighet”. Klagenemnda synes her, i tråd med nyere praksis, å ha en imøtekommende innstilling til modeller som gjelder prissetting av kvalitet.
En anførsel om at konkurransen skulle ha vært avlyst som følge av uklare tildelingskriterier førte ikke frem. Klagenemnda fant videre at innklagede ved tilbudsevalueringen hadde begått enkelte brudd på regelverket, men kunne ikke se at bruddene hadde hatt noe større betydning for rangering av tilbudene.
Saken gjaldt anskaffelse av nytt driftskontrollsystem for vann og avløp. Anskaffelsen ble gjennomført som en bygge- og anleggsanskaffelse etter anskaffelsesloven og forsyningsforskriften del I. Dersom kontrakten måtte klassifiseres som en vare- eller tjenestekontrakt ville den imidlertid, som følge av de lavere EØS-terskelverdiene for slike kontrakter, være kunngjøringspliktig etter forsyningsforskriften del II.
Den foreliggende kontrakten inneholdt både vare-, tjeneste- og bygge- og anleggselementer som ikke kunne skilles fra hverandre. Etter en konkret vurdering fant KOFA det klart at den blandede kontraktens hovedelement ikke var bygge- og anleggsarbeider. Formålet var kjøp av varer, og dette ble ikke endret av at varene skulle installeres og monteres. Anskaffelsen skulle ha vært klassifisert som en varekontrakt, og oversteg dermed EØS-terskelverdi. Den manglende kunngjøringen kunne bare repareres ved å avlyse konkurransen og gjennomføre en ny kunngjort konkurranse.
Innklagede hadde gjennomført en anskaffelse av brakkemoduler. Klagenemnda fastslo at anskaffelsen feilaktig var klassifisert som en bygge- og anleggskontrakten ettersom den i realiteten var en varekontrakt. I utgangspunktet skulle anskaffelsen da vært kunngjort i henhold til forskriften del III.
Unntaket fra kunngjøringsplikten der anskaffelsen gjelder varer eller tjenester som oppdragsgiveren kan anskaffe på særlig fordelaktige vilkår, jf. FOA § 13-4 bokstav f, kom ikke til anvendelse. Klagenemnda fant likevel grunn til å redegjøre nærmere for vilkåret om “særlig fordelaktige vilkår”. Det uttrykkes at unntak fra kunngjøringsplikten må tolkes strengt, og at det er oppdragsgiver som må vise at vilkårene er oppfylt. Det er ikke bare prisen som er relevant da også andre faktorer kan inngå i vurderingen. Videre viser klagenemnda til tidligere praksis om at det gjelder et strengt kunnskapskrav.
I den foreliggende saken burde innklagede foretatt nærmere undersøkelser av markedet ved å kontakte andre leverandører. Nemnda mente også at innklagede burde sikret større notoritet om undersøkelsene. Den manglende kunngjøringen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede ble ilagt et overtredelsesgebyr på 350 000 kr (10 % av kjøpesummen).
I denne saken påstod klager at innklagedes anskaffelse av rammeavtale om kjøp og transport av grusmasser utgjorde en ulovlig anskaffelse ettersom den bare var kunngjort i Doffin, og ikke i TED-databasen. Innklagede anførte at anskaffelsen ikke var kunngjøringspliktig i TED ettersom det dreide seg om en bygge- og anleggskontrakt under EØS-terskelverdi. Klagenemnda fant at det dreide seg om en blandet anskaffelse med vare- og tjenesteelementer, og at vareelementet utgjorde kontraktens hovedelement. Innklagede ble ilagt et overtredelsesgebyr på 146 000 kr (5 % av avropenes totale verdi).
Denne saken gjaldt anskaffelse av 34 uttakssentraler til et sykehus. Innklagede hadde, i forbindelse med behandling av en klage om feil ved tilbudsevalueringen, funnet grunn til å avlyse konkurransen som følge av uklart konkurransegrunnlag. Klagenemnda tok klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å avlyse konkurransen til følge. Det ble fastslått at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart, og at feilen innklagede hadde foretatt i tilbudsevalueringen ikke ga “saklig grunn” til å avlyse konkurransen, jf. FOA § 25-4 (1). Innklagede hadde dermed brutt regelverket ved å avlyse anskaffelsen.
Den kongelige norske ambassaden i Luanda hadde publisert en frivillig kunngjøring i Doffin for anskaffelse av konsulenttjenester, formentlig ut fra oppfatningen om at anskaffelsen ikke falt innunder det EØS-rettslige anskaffelsesregelverkets geografiske virkeområde og dermed ikke var kunngjøringspliktig i TED-databasen.
KOFA fant grunn til å forelegge spørsmålet om EØS-anskaffelsesregelverkets geografiske virkeområde for EFTA-domstolen. EFTA-domstolens rådgivende uttalelse er omtalt i Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten juli 2020.
KOFA legger først til grunn at klagenemndas tilnærming til EFTA-domstolens uttalelser må være den samme som for de alminnelige norske domstolene. KOFA må dermed “normalt” følge EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten, og kan ikke fravike en tolkningsuttalelse uten at det foreligger “gode og tungtveiende grunner” for det. KOFA fant verken grunn til å fravike EFTA-domstolens uttalelse eller for at anskaffelsesloven med tilhørende forskrifter skulle ha et anvendelsesområde som ikke harmonerte med forpliktelsene etter EØS-retten.
Etter EFTA-domstolens uttalelse vil en anskaffelse være underlagt EØS-retten når den har “tilstrekkelig nær tilknytning” til EØS, som når den kan ha en direkte innvirkning på hvordan det indre marked i EØS fungerer. KOFA fant etter en konkret vurdering at anskaffelsen hadde nær tilknytning til EØS, og at anskaffelsesregelverket dermed kom til anvendelse. Den manglende kunngjøringen i TED-databasen innebar at innklagede hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. For dette ble innklagede ilagt et overtredelsesgebyr på 1 000 000 kr (om lag 5 % av anskaffelsens verdi).
Saken gjaldt anskaffelse av tjenester om taksering av skogareal langs E18. Innklagede hadde i konkurransegrunnlaget fastsatt at leverandørenes løsningsforslag maksimalt skulle være tre A4-sider. Klager, som leverte et samlet tilbud på seks A4-sider, anførte at innklagede hadde brutt de grunnleggende prinsippene ved poengtrekket som ble gitt for overskridelsen av sidetallsbegrensningen.
Klagenemnda uttalte at overskridelser av sidetallsbegrensninger kan gi leverandøren en konkurransefordel, og at én måte å håndtere dette på er å gi tilbudet et skjønnsmessig trekk i poeng. Nemnda kunne imidlertid ikke se at innklagede hadde foretatt noen vurdering av om overskridelsen faktisk innebar en potensiell konkurransefordel. Poengtrekket var på grunn av dette ikke forenlig med de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet.
Saken gjaldt en del I-anskaffelse om konsulenttjenester til evaluering av nasjonal forskerskole for lærerutdanning. Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen, ettersom valgte leverandør ved besvarelsen av tildelingskriteriet «oppdragsforståelse», hadde overskredet konkurransegrunnlagets sidetallsbegrensning. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt de generelle kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved å ikke håndheve bruddet på sidetallsbegrensningen på forsvarlig måte.
I denne saken hadde innklagede foretatt avrop på sivile helikoptertjenester under en rammeavtale om militære helikoptertjenester. Helikoptertjenestene skulle benyttes til å bistå med nødfôring av reinsdyr på Finnmarksvidda grunnet store snømengder. Klagenemnda fant det ikke tvilsomt at rammeavtalen ikke ga hjemmel for avropene. Spørsmålet var om innklagede likevel ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse fordi unntaket fra kunngjøringsplikten i FOA §§ 13-4 bokstav a (umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3) kom til anvendelse.
Klagenemnda la til grunn at den unormalt store snømengden kombinert med sen snøsmelting var “forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse”, jf. § 13-3 bokstav e. Det var videre umulig å overholde fristene for de alminnelige prosedyrene. Klagenemnda delte seg imidlertid i spørsmålet om det også var umulig å helt unnlate å gjennomføre konkurranse. Flertallet kom til at de fire fôringsoppdragene ikke kunne anses som én sammenhengende anskaffelse, og at innklagede hadde brutt regelverket ved å ikke gjennomføre konkurranse om de to siste flygningene. Mindretallet kom til at alle de fire flygningene måtte anses som én sammenhengene anskaffelse, og at unntaket fra kunngjøringsplikten dermed kom til anvendelse for alle flygningene.
Innklagede hadde i denne saken, som gjaldt anskaffelse av veiarbeider, avvist klagers tilbud fordi enkelte prisposter var priset taktisk. Det var i konkurransegrunnlaget lagt begrensninger på muligheten til taktisk prising. Klagenemnda fant ikke grunnlag for å tilsidesette innklagedes vurdering av at klagers tilbud inneholdt ikke ubetydelige avvik, jf. FOA § 9-6 (2), jf. § 24-8 (2) bokstav a. Klagenemnda kunne heller ikke se at innklagede hadde brutt regelverket ved å innhente og vektlegge opplysninger om prising av tilsvarende prisposter på et av klagers referanseprosjekter.
Saken gjaldt anskaffelse av leasing av tre isbanemaskiner under en rammeavtale som ikke inneholdt CPV-koder for motorkjøretøy og maskiner. Klagenemnda uttalte at manglende angivelse av CPV-koder for det som utgjør det vesentlige omfanget av anskaffelsen må likestilles med at innklagede ikke har kunngjort hovedanskaffelsen. Dette innebar at ikke bare anskaffelsen av isbanemaskinene, men også øvrige leasingavtaler inngått i medhold av rammeavtalen, var ulovlige direkte anskaffelser. Innklagede ble ilagt et overtredelsesgebyr på 210 000 kr (10 % av avropets verdi).
Denne saken gjaldt anskaffelse av tjenester om bygging av gang- og sykkelveg inkl. omlegging av kommunalt VA-anlegg (vann- og avløpsanlegg). Spørsmålet for klagenemnda var om det var anledning til å legge vekt på referanseuttalelser ved nedvalget av leverandører, jf. FOA § 16-12. Ut fra informasjonen innklagede hadde gitt i konkurransegrunnlaget kom klagenemnda til at det var forutberegnelig for leverandørene at oppgitte referanser ville bli kontaktet, og at disse tilbakemeldingene ville bli vektlagt i vurderingen av hvilke leverandører som ble invitert til videre forhandlinger. Innklagede hadde dermed ikke brutt forskriften § 16-12. Klager fikk heller ikke medhold i en anførsel om at innklagede pliktet å gjennomføre nærmere undersøkelser basert på opplysningene som fremkom i klagers referanser.
Saken gjaldt anskaffelse av innleie av to fartøy til Ytre Kystvakt for havgående slepebåtberedskap. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlige avvik, jf. FOA § 24-8-1 bokstav b, førte ikke frem da klagenemnda ikke kunne se at tilbudet avvek fra kravspesifikasjonen eller at det for øvrig var uklart hvilke kostnader som var tilbudt. Klager fikk heller ikke medhold i at innklagede hadde gått utenfor de rettslige rammene ved evalueringen av tilbudene.
Innklagede hadde gjennomført en konkurranse om leie av multifunksjonsmaskiner. En av leverandørene ble avvist ettersom innklagede mente at kvalifikasjonskravet om relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag ikke var oppfylt. Leverandøren (klager) anførte at innklagede ved avvisningen hadde brutt kravet til forutberegnelighet. Klagenemnda var imidlertid enig med innklagedes forståelse av kvalifikasjonskravet og fant avvisningen rettmessig.
Saken gjaldt anskaffelse av rammeavtale om henting, transport og behandling av hageavfall. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, jf. FOA § 24-2 (1) bokstav a. Klagenemnda kunne ikke se at innklagede hadde brutt regelverket ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene var oppfylt. Det var heller ikke grunnlag for å konstatere at innklagede hadde noen plikt til å kontrollere riktigheten av opplysningene som fremkom om valgte leverandørs underleverandør. Klagenemnda kom etter dette til at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, jf. FOA § 24-2 (1) bokstav a.
Saken gjaldt anskaffelse av totalentreprise for bygging av nytt parkeringshus. Anskaffelsen hadde en estimert verdi på 40 MNOK eksl. mva. og fulgte i tillegg til anskaffelsesloven, anskaffelsesforskriften del I og II. Spørsmålet var om leverandørene som var rangert som nr. 1 og 2 i konkurransen skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, jf. FOA § 9-5 (1) bokstav a.
Klagenemnda tok først stilling til om innklagedes vurdering av at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet “[t]ilfredsstillende kvalitetsstyringssystem” var i strid med regelverket. Flertallet kom til at innklagede på dette punkt ikke hadde foretatt en forsvarlig vurdering og at feilen, ettersom kontrakt ikke var inngått, kunne repareres ved å foreta en ny vurdering. Klagers anførsler om at valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring og kompetanse førte imidlertid ikke frem.
Klagenemndas vurdering av klagers anførsler tilknyttet leverandøren som ble rangert som nr. 2 fikk samme utfall som nevnt ovenfor (brudd tilknyttet kravet om kvalitetsstyringssystem og ikke brudd tilknyttet kravet om erfaring og kompetanse). Klagenemnda fant i tillegg at denne leverandøren skulle vært avvist som følge manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om “[t]ilfredsstillende miljøledelsessystem”. Samlet ble det altså konstatert brudd på regelverket ved vurderingen av kvalifikasjonskravene i tilknytning til både leverandørene som ble rangert som nr. 1 og nr. 2 i konkurransen.
Innklagede hadde gjennomført anskaffelse av totalentreprise for oppføring av omsorgsboliger. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke avvise valgte leverandørs tilbud. Valgte leverandør hadde, i strid med konkurransegrunnlagets bestemmelser, ikke oppgitt en fastpris som inkluderte eventuelle tillegg for lønns- og prisstigning i tiden mellom anbudsdato og overleveringsdato. Klagenemndssekretariatet avviste klagen ettersom det ble funnet klart at den ikke kunne føre frem. Det ble vist til at innklagede hadde vurdert betydningen av avviket ved tildelingen og at avviket klart ikke ville påvirke rangeringen. Tilbudet inneholdt verken vesentlige avvik eller så store forbehold at det ikke kunne anses bindende, jf. FOA § 9-6 (1) bokstav a og b.
Klagenemndssekretariatet avviste en klage fordi klagen klart ikke kunne føre frem. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å fastsette tildelingskriterienes relative vekt etter tilbudsåpningen. Sekretariatet fastslo at anskaffelsesdokumentene inneholdt tildelingskriteriene og deres relative vekt, og at det ellers ikke var noen holdepunkter for at evalueringen ikke var foretatt i overensstemmelse med dette.
Bli den første til å kommentere på ""