Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
Ved advokatfullmektig Ragnar Hatlem
Tatt i betraktning at alle avgjørelsene nedenfor er avsagt før julaften inneholder desember måned en adekvat mengde anskaffelsesrettslige avgjørelser. Flere av avgjørelsene for KOFA er avvisningssaker og saker som har blitt trukket. Saksforholdet i gebyrsaken KOFA 2019/382 Røst kommune er noe interessant, og aktualiserte uttalelser om unntakene fra regelverket ved offentlig-offentlig samarbeid og myndighetsoverføring.
Anskaffelsesrettslig er det nok imidlertid domstolene som samlet har avsagt de mest faglig interessante avgjørelsene denne måneden. I E-13/19 uttaler EFTA-domstolen seg om direktivets tjenestekontraktsbegrep i tilknytning til kontrakter om tilbud av videregående opplæring. Videre opphevet Oslo tingrett klagenemndas gebyrvedtak i den noe medieomtalte saken om to politidistrikters anskaffelser av tolketjenester, se 20-049134TVI-OTIR/04. Saken for Oslo byfogdembete i 20-160855TVI-OBYF reiste bl.a. interessante spørsmål om nærmere avklaring av et tildelingskriteriums innhold etter tilbudsåpning. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at Simonsen Vogt Wiig har bistått i de to sistnevnte sakene.
Det minnes om at overgangsavtalen mellom EU og Storbritannia nå har utløpt, slik at norske tilbydere ikke lenger vil ha rettigheter til Storbritannias marked for offentlige kontrakter etter EØS-avtalen. Ettersom Storbritannia har fått klarsignal for at de kan bli medlem av WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA) vil imidlertid norske leverandører kunne få rettigheter etter GPA, uavhengig av eventuelle frihandelsavtaler mellom Norge og Storbritannia.
EFTA-domstolen
EFTA-domstolen ble i denne saken, etter foreleggelse fra Den islandske klagenemnd for offentlige anskaffelser, bedt om å utdype innholdet i tjenestekontraktbegrepet (“public service contract”) i anskaffelsesdirektivet (direktiv 2014/24/EU) art. 2 nr. 1 (9). Spørsmålet var om tjenestekontraktsbegrepet omfattet kontrakter om tilbud av videregående opplæring inngått mellom myndighetene og private høyskoler. Avgjørende for direktivets materielle virkeområde var om kontraktene kunne anses som tjenestekontrakter i direktivets forstand.
Fastleggelsen av innholdet av direktivets tjenestebegrep måtte etter EFTA-domstolens syn skje i lys av EØS-avtalens tjenestebegrep, jf. artikkel 37. I artikkel 37 uttrykkes det at tjenester i EØS-avtalens forstand skal forstås som tjenester som vanligvis ytes mot betaling. Dette karakteristika var imidlertid ikke til stede for aktiviteter i et nasjonalt utdanningssystem, så fremt to vilkår var oppfylt: (1) at myndighetene ved etableringen eller opprettholdelsen av utdanningssystemet ikke søker å engasjere seg i lønnsom aktivitet, men oppfyller sine plikter overfor befolkningen på områdene for det sosiale, kulturelle og utdanning, og (2) at systemet hovedsakelig finansieres med offentlige midler, ikke av elever eller deres foreldre. At elever eller deres foreldre må yte visse bidrag til driften gjennom å betale undervisningsgebyrer eller kontingenter kunne ikke medføre at kontraktene gjelder levering av tjenester.
Kontraktene i den konkrete saken ble ikke ansett å gjelde “tjenester”, jf. EØS-avtalen artikkel 37, og var følgelig heller ikke tjenestekontrakter i anskaffelsesdirektivets forstand. EFTA-domstolen viste særlig til at kontraktene gjaldt aktiviteter som oppfylte statens forpliktelser til å sørge for utdanning fastsatt i nasjonal lov og grunnlov, og aktivitetene ble finansiert med offentlige midler.
Norske domstoler
Saken gjaldt spørsmål om bevisforbud for opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt, jf. tvisteloven § 22-3. Etter en anskaffelseskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av IKT-tjenester og tilhørende utstyr reiste en av tilbyderne søksmål mot kommunen, og begjærte bevistilgang til enkelte av valgte leverandørs, Atea AS, enhetspriser og påslagsprosent. Lagmannsretten stadfestet først at opplysningene om enhetsprisene og påslagsprosenten var taushetsbelagte, jf. fvl. § 13 (1) nr. 2, og kom deretter til at bevisene ikke skulle føres, jf. § 22-3 (3). I avveiningen mellom hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning falt lagmannsretten ned på at sistnevnte måtte vike ettersom bevisene i liten grad var av betydning for sakens tvistepunkter. Et sentralt tvistepunkt var anførselen om at valgte leverandør ikke hadde levert inn nettoprisliste, noe som var et krav i konkurransegrunnlaget, og at det derfor forelå et vesentlig forbehold som skulle ført til avvisning. Lagmannsretten uttrykket at saksøkers argumentasjon ikke forutsatte kjennskap til Ateas enhetspriser eller påslagsprosent.
Oslo tingrett avsa 14. desember 2020 dom i saken om to politidistrikters kjøp av tolketjenester. Sakens sentrale spørsmål var om tolketjenestene politidistriktene hadde kjøpt fra 2017–2020 måtte vurderes samlet eller atskilt i tilknytning til reglene om beregning av anskaffelsens anslåtte verdi. Det var på det rene at politidistriktene ikke hadde kunngjort kontraktene om tolketjenester. I vedtakene mot politidistriktene la KOFA til grunn at tolketjenestene måtte ses samlet i tilknytning til verdiberegningsreglene, og dermed oversteg kunngjøringspliktig terskelverdi. Begge politidistriktene ble av KOFA ansett å ha opptrådt grovt uaktsomt ved de ulovlige direkte anskaffelsene og ilagt overtredelsesgebyrer på 13 prosent av anskaffelsens verdi.
Tingretten foretar en omfattende vurdering av spørsmålet om kontraktene om tolketjenestene var “liknende kontrakter”, jf. § 5-4 (9). Verken forskriften eller direktivteksten gav ytterligere holdepunkter for vurderingen, men det ble det funnet en rekke holdepunkter i bl.a. retts- og klagenemndspraksis, juridisk teori og veiledere. Tingretten fant at kjernen i vurderingen, når de ulike rettskildemessige holdepunktene ses i sammenheng, måtte forankres i objektive identitetsmarkører knyttet til tjenestenes innhold og disses økonomiske og tekniske resultat på oppdragsgivers hånd – ikke f.eks. mulige forhold på den enkelte tilbyders hånd. Kjernen i vurderingen kunne imidlertid etter omstendighetene suppleres av en rekke nærmere spesifiserte hjelpe- eller støttevurderinger, uttalte tingretten. Tingretten uttalelser tilknyttet vurderingens kjerne synes særlig å bygge på en tolkning av EU-domstolens uttalelser i C-16/98 Sydev, som også gjennomgås i dommen.
Etter tingrettens syn hadde KOFA lagt for stor vekt på hjelpevurderinger og tilbyder-perspektivet på bekostning av oppdragsgiver-perspektivet, kjernekriteriene og regelverkets egentlige formål om effektiv ressursbruk og tillit. Kjernekriteriet tilsa med styrke at tolketjenester på ulike språk ikke er “liknende kontrakter”, ettersom tolketjenestenes objektive trekk og politidistriktenes økonomiske og tekniske resultat av de innkjøpte tolketjenester var nært og uløselig knyttet til at den aktuelle tolk kan tolke mellom de språk som kreves i det aktuelle tilfelle.
Ved spørsmålet om gebyrvedtakene skulle opprettholdes var det for tingretten avgjørende at politidistriktene verken hadde opptrådt uaktsomt eller grovt uaktsomt ved å ikke kunngjøre innkjøp av tolketjenestene. Det ble særlig vist til at det normalt verken kunne anses uaktsomt eller grovt uaktsomt å ikke forutse rettsavklarende eller rettsendrende tolkninger av tvisteløsningsorganer. Begge politidistriktene ble frifunnet fra kravene på overtredelsesgebyr. Selv om noen nærmere vurdering av gebyrets størrelse dermed ikke ble aktuelt uttalte tingretten også i dommen at KOFAs praksis om å sette overtredelsesgebyret til 10 prosent i fravær av særlige skjerpende eller formildende omstendigheter ikke syntes å samsvare med lovgivers anvisninger. Det gjøres oppmerksom på at dommen i skrivende øyeblikk ikke er rettskraftig.
Vestland fylkeskommune gjennomførte anskaffelseskonkurranse for levering av offentlig tjenestepensjonsordning. Sakens sentrale spørsmål gjaldt lovligheten av oppdragsgivers fastsettelse av et avkastningskrav etter tilbudsåpningen. En av tilbyderne, KLP, stilte i tilbudet krav om at oppdragsgiver måtte innbetale og binde opp kapital til tilbyder, og for å hensynta dette i evalueringen hadde oppdragsgiver etter tilbudsåpningen fastsatt et avkastningskrav. Kontrakten ble tildelt en annen tilbyder, og tilbyderen som hadde stilt krav om binding av egenkapital begjærte deretter midlertidig forføyning mot kontraktsignering etter tildelingsbeslutningen.
Oslo byfogdembete fant at det ikke var sannsynliggjort noe hovedkrav. Vestland fylkeskommune hadde ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å fastsette avkastningskravet etter tilbudsåpningen. Det vil under evalueringen kunne oppstå behov for nærmere avklaring av tildelingskriteriers innhold, og Oslo byfogdembete aksepterte at Vestland fylkeskommune hadde anledning til å gjøre dette ved å fastsette et nærmere prosentgitt avkastningskrav. Oslo byfogdembete fant heller ikke grunnlag for at Vestland fylkeskommune, ved den konkrete fastsettelsen av avkastningskravet, hadde gått utover det innkjøpsfaglige skjønnet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge.
KOFA
Selv om det er to separate saker, har saksforholdet i denne saken nær faktisk tilknytning til saken i LH-2020-169984 nevnt ovenfor. Klager anførte at innklagede hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå et vertskommunesamarbeid med Bodø kommune om levering av IKT-driftstjenester. Dersom kontrakten mellom kommunene var omfattet av regelverket var det ikke tvilsomt at den etter sin verdi var kunngjøringspliktig.
Klagenemnda var ikke enig med innklagede i at kontrakten mellom kommunene var en såkalt offentlig-offentlig samarbeidsavtale, jf. anskaffelsesforskriften § 3-3. Klagenemnda viser til EU-domstolens nye avgjørelse om samarbeidsvilkåret fra sommeren 2020 (C-429/19). Samarbeidsvilkåret var ikke oppfylt når innklagedes bidrag kun bestod av ren kostnadsdekning. Videre ble det påpekt at samarbeidet ikke var i overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet. Vertskommunen hadde inngått en rammeavtale om IKT-driftstjenester mv. med Atea AS i 2017. I realiteten var det derfor Atea AS som leverte brorparten av ytelsene innklagede mottok via samarbeidet. Dette, fastslo klagenemnda, var i strid med føringer gitt av EU-domstolen i C-796/18 om at samarbeidet, for å være i overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet, ikke må stille private virksomheter i fordelaktige posisjoner vis-à-vis konkurrenter.
Innklagede anførte videre at avtalen gjaldt myndighetsoverføring. Klagenemnda legger til grunn at juridiske instrumenter om myndighetsoverføringer på nærmere angitte vilkår faller utenfor anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesdirektivet art. 1 nr. 6 og EU-domstolens avgjørelse i C-51/15. Avtalen i den foreliggende sak gjaldt imidlertid leveranse og drift av en kommunes IKT-tjenester mot kostnadsdekning, noe som ikke innebar overføring av innklagedes forvaltningsmyndighet. Innklagede ble for den ulovlige direkte anskaffelsen ilagt et overtredelsesgebyr på 10 prosent av anskaffelsens verdi, avrundet til 364 000 kr.
Innklagede hadde gjennomført en del II-anskaffelse etter forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, for inngåelse av rammeavtale om kjøp av kampuniformer til soldater. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise deres tilbud. Dette var nærmere begrunnet med at innklagedes testing av klagers produkter var gjennomført feil.
Klagenemnda uttalte at hvorvidt tilbudet inneholder avvik beror på en objektiv tolkning av tilbudet, og er et spørsmål som nemnda “i utgangspunktet kan prøve fullt ut”. Innklagede hadde gjennomført flere praktiske tester med testsoldater og eksponering for regn, vind, vask, mv. Testene var dokumentert gjennomført i samsvar med konkurransegrunnlaget, og viste at klagers tilbud inneholdt avvik fra minimumskrav, noe som i utgangspunktet måtte anses som vesentlige avvik. Hvorvidt innklagede i testene hadde gått frem på en riktig og forsvarlig måte, krevde at klagenemnda gjennomførte tilsvarende tester av de aktuelle uniformene, uttalte klagenemnda. En slik form for overprøving falt utenfor rammene for klagenemndas skriftlige saksbehandling. Klagenemnda hadde verken grunnlag for å overprøve resultatene i testene eller tilsidesette innklagedes vurdering av at klagers tilbud inneholdt vesentlige avvik. Klagers anførsel førte ikke frem.
Saken gjaldt en del II-anskaffelse om et utviklingsprosjekt for etablering av bosteder i tidligere sykehjemsbygg. Klager anførte at evalueringen under tildelingskriteriet “Kvalitet” var i strid med regelverket.
Klagenemnda påpekte at begrunnelsen i tildelingsbrevet, hvor det bl.a. stod at valgte leverandørs løsning var “noko betre” enn klagers, ikke synliggjorde hvilke forhold som hadde gitt valgte leverandør 10 poeng for kvalitet. Begrunnelsen innklagede hadde avgitt i forbindelse med klagebehandlingen var rettet mot leverandørenes besvarelser som sådan, og ikke egenskapene ved leveransene som ble tilbudt. Videre var det i konkurransegrunnlaget angitt at innklagede skulle foreta en kvalitativ vurdering av tilbudenes beskrivelser av uteareal. Valgte leverandørs beskrivelse på dette punkt var svært knapp, og klagenemnda kunne ikke se at innklagede hadde foretatt noen vurdering av dette.
Det ble konstatert brudd på regelverket som følge av at innklagede hadde gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen ved evalueringen under tildelingskriteriet “Kvalitet”. Klagers anførsler om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik, og at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget førte ikke frem.
Innklagede hadde gjennomført en del III-anskaffelse for inngåelse av en rammeavtale om levering av mat og drikke. Klager anførte at innklagedes angivelse av “ca” i prisskjemaet medførte at konkurransegrunnlaget var uklart. Det var i prisskjemaet angitt at avvik ville utløse nærmere bestemte evalueringsmekanismer, som ville føre til en dårligere evalueringsskår under tildelingskriteriet pris.
Klagenemnda viste til klarhetskravet som innebærer at tildelingskriteriene skal utformes på en klar og utvetydig måte. Det var ikke gitt ytterligere informasjon i konkurransegrunnlaget om hvordan “ca” skulle forstås og evalueres, og tilbyderne hadde derfor ikke fått tilstrekkelig klar informasjon om hvor terskelen for avvik gikk. Den manglende klarheten innebar at et brudd på regelverket.
Saken gjaldt en del II-anskaffelse av et modulbygg. Spørsmålet var om innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud som følge av vesentlige avvik. I tråd med konkurransegrunnlaget hadde klager tilbudt heis, men tilbudet manglet dokumentasjon knyttet til tilbudte heisløsning. I den etterfølgende dialogen inngav klager dokumentasjon på en løfteplattformsløsning, noe klager anførte at berodde på en feil. Klagenemnda uttrykket imidlertid at det ikke var forhold som tydet på at klager mente å levere en annen løsning enn han hadde innsendt dokumentasjon på, og at klager måtte bære risikoen for eventuelle uklarheter i tilbudet. Avviket var klart vesentlig, og det ble ved vesentlighetsvurderingen bl.a. vist til at løfteplattformen var underdimensjonert ifht. behovet som var kommunisert i konkurransegrunnlaget. Klagers anførsel om brudd på regelverket førte ikke frem.
Innklagede hadde gjennomført en del III-anskaffelse for inngåelse av kontrakt om transport og behandling av restavfall. Spørsmålet var om det forelå brudd på regelverket ved at innklagede ikke hadde overholdt konkurransegrunnlagets føringer for tilbudsevalueringen tilknyttet sammenligning av tilbud med ulik kontraktslengde.
Tilbyderne hadde blitt bedt om å inngi tilbud med to alternative kontraktslengder, og innklagede anførte at føringene i konkurransegrunnlaget kun gjaldt valget mellom leverandørenes egne tilbud. Klagenemnda, fastslo at konkurransegrunnlaget måtte tolkes annerledes, nærmere bestemt slik at føringene gjaldt sammenligningen av hhv. det beste tilbudet med kortest kontraktsvarighet mot det beste tilbudet med lengst kontraktsvarighet. Det forelå brudd på regelverket ved at innklagedes evaluering var i strid med føringene i konkurransegrunnlaget.
Sakens hovedspørsmål var om innklagedes anskaffelse av rehabiliteringstjenester, uten å gjennomføre konkurranse, var en ulovlig direkte anskaffelse. Selv om innklagede ikke kunne redegjøre for hvilke verdiberegninger som hadde blitt gjort i forkant av anskaffelsen hadde ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere brudd på kunngjøringsplikten, ettersom både kontraktens verdi og faktisk fakturerte arbeider (996 174,50 kr ekskl. mva.) lå under terskelverdi på 1,3 MNOK ekskl. mva.
Innklagede hadde gjennomført en del II-anskaffelse om vinterdrift av kommunale veier og plasser. Klagenemnda konstaterte brudd på kravet til etterprøvbarhet ettersom innklagede hadde oppgitt feil begrunnelse for avvisningen av klager, selv om feilen senere hadde blitt rettet. Klagers øvrige anførsler om regelbrudd førte ikke frem.
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Klager hadde anført at innklagede, i en del I-anskaffelse, hadde brutt regelverket ved å stille krav til ytelsen som hindret konkurranse om kontrakten. Det var for sekretariatet klart at anførselen ikke kunne føre frem, og saken kunne dermed avvises, jf. klagenemndsforskriften § 9. Nemndsleder opprettholdt avvisningsvedtaket.
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Klager hadde blant annet anført at valgte leverandør skulle vært avvist grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, og at innklagede hadde brutt kravene til etterprøvbarhet og god forretningsskikk ved behandlingen av en bekymringsmelding. Videre var det anført at innklagede hadde foretatt en ulovlig tildelingsevaluering fordi det ble lagt større vekt på leverandørenes beskrivelse av hvordan funksjonelle og tekniske krav i kravspesifikasjonen skulle oppfylles, enn det konkurransegrunnlaget ga uttrykk for. Det var også anført brudd på begrunnelsesplikten. Avvisningen ble begrunnet med at anførslene klart ikke kunne føre frem, jf. klagenemndsforskriften § 9. Nemndsleder opprettholdt avvisningsvedtaket.
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Klager hadde anført at tildelingsevalueringen var strid med regelverket fordi valgte leverandør ble gitt en for høy poengscore på et tildelingskriterium, i tillegg til at innklagede hadde brutt anskaffelsesforskriften § 7-3, jf. offentleglova § 23 ved manglende innsyn i valgte leverandørs tilbud. Avvisningen ble begrunnet med at anførslene klart ikke kunne føre frem, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Klager hadde anført at innklagede hadde brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling ved ikke å gjennomføre reelle forhandlinger, at innklagede hadde foretatt en ulovlig tildelingsevaluering, at innklagede har brutt regelverket ved å gi en utilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør og at innklagede hadde brutt det generelle prinsippet om godforretningsskikk. Avvisningen ble begrunnet med at anførslene klart ikke kunne føre frem, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Bli den første til å kommentere på ""