Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig. I mars 2022 har terskelverdiene under anskaffelsesregelverket økt.

I dag: Advokat Erik Martinius Klevmo

Det har vært en aktiv måned for Hålogaland lagmannsrett, som har avsagt to dommer på anskaffelsesfronten, begge to i tvister knyttet til avlysning av anbudskonkurranser. I tillegg har KOFA kommet med flere avgjørelser.

Forskrifter

Økning av EØS-terskelverdiene og øvrige terskelverdier under anskaffelsesregelverket

Med virkning fra 18. mars 2022 er det gjort endringer i EØS-terskelverdiene i anskaffelsesforskriften § 5-3 mv. For statlige myndigheters vare- og tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser er EØS-terskelverdien økt fra NOK 1,3 millioner til NOK 1,4 millioner eks. mva. For andre oppdragsgiveres vare- og tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser er EØS-terskelverdien blitt økt fra NOK 2,05 millioner til NOK 2,2 millioner eks. mva. For bygge- og anleggskontrakter er EØS-terskelverdien økt fra NOK 51,5 millioner til NOK 56 millioner eks. mva. For kontrakter om særlige tjenester og konkurranser om helse- og sosialtjenester er EØS-terskelverdien økt fra NOK 7,2 millioner til NOK 7,8 millioner eks. mva. De økte terskelverdiene er også speilet andre steder, jf. forskriften § 5-1 femte ledd.

Med virkning fra 18. mars 2022 er det videre gjort endringer i anskaffelsesforskriften § 5-4 åttende ledd om beregning av anskaffelsens anslåtte verdi. For anskaffelser der den samlede verdien av alle delkontraktene overstiger en terskelverdi i § 5-3, gjelder likevel bare del I for delkontrakter om varer og tjenester med en anslått verdi under NOK 800 000 (tidligere NOK 750 000) og bare del II for delkontrakter om bygge- og anleggsarbeider med en anslått verdi under NOK 10 millioner (tidligere NOK 9,6 millioner), når verdien av de respektive delkontraktene ikke overstiger 20 prosent av den samlede verdien av alle delkontraktene som anskaffelsen er delt opp i. Disse tersklene er altså også økt.

Med virkning fra 18. mars 2022, er det gjort tilsvarende økninger også i terskelverdiene som gjelder under forsyningsforskriften, konsesjonskontraktforskriften og for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. I forsyningsforskriften § 5-2 er EØS-terskelverdiene nå NOK 4,5 millioner (tidligere NOK 4,1 millioner) for vare- og tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser, NOK 56 millioner (tidligere NOK 51,5 millioner) for bygge- og anleggskontrakter, samt til NOK 10 millioner (tidligere NOK 9,6 millioner) for kontrakter om særlige tjenester og helse- og sosialtjenester. I konsesjonskontraktforskriften § 5-1 er EØS-terskelverdiene for konsesjonskontrakter økt til NOK 56 millioner (tidligere NOK 51,5 millioner). I forskriften om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser § 2-2 første ledd er terskelverdien for anvendelse av del II nå NOK 4,5 millioner (tidligere NOK 4,1 millioner) for vare- og tjenestekontrakter og NOK 56 millioner (tidligere NOK 51,5 millioner) for bygge- og anleggskontrakter. Terskelverdiene under § 2-2 annet ledd for delkontrakter har også økt, tilsvarende som etter anskaffelsesforskriften, nevnt ovenfor.

Økning av terskelverdiene for virkeområdet for subsidierte bygge- og anleggskontrakter

Med virkning fra 18. og 31. mars 2022 er det gjort endringer i anskaffelsesforskriften § 1-3 første ledd bokstav a og b, som regulerer anskaffelsesregelverkets virkeområde for såkalte subsidierte bygge- og anleggskontrakter og tilknyttede tjenestekontrakter. Terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter, som nevnt i bestemmelsens første ledd bokstav a, er økt fra NOK 7,2 millioner til NOK 7,8 millioner eks. mva. Terskelverdien for tjenestekontrakter med tilknytning til en bygge- og anleggskontrakt som nevnt i bestemmelsens første ledd bokstav a er blitt økt fra NOK 2,05 millioner til NOK 2,2 millioner eks. mva.

Lagmannsrettene

Hålogaland lagmannsretts dom i sak LH-2021-145459 (Harstad kommune mot Kaarbø Utvikling m.fl.)

I konkurransegrunnlaget i en konkurranse med forhandling om anskaffelse av kino og bibliotek var det opplyst at “det må være minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud i konkurransen”, og at “[u]ten tilfredsstillende markedsgrunnlag avlyses konkurransen”. To leverandører ble kvalifisert, men bare én innga tilbud. Oppdragsgiver, Harstad kommune, hadde besluttet å tildele kontrakt til den leverandøren som innga tilbud. Den leverandøren som var kvalifisert, men som ikke innga tilbud, krevde at tildelingsbeslutningen skulle settes til side, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Leverandøren fikk medhold. Etter lagmannsrettens syn forelå det et brudd på forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4, og feilen var av en slik karakter at den burde få betydning. Det dreide seg om en alvorlig feil, og årsaken til at leverandøren ikke innga tilbud var nettopp den aktuelle formuleringen i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver anførte at de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt uansett måtte være oppfylt for å kunne avlyse. Dette var ikke lagmannsretten enig i. Lagmannsretten valgte likevel også å drøfte de ulovfestede vilkårene for avlysningsplikt, og kom til at også disse var oppfylt.

Hålogaland lagmannsretts dom i sak LH-2021-141669 (Fauske og Sørfold kommune mot Perpetuum)

Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse på grunn av anførte brudd på anskaffelsesregelverket. Oppdragsgiver hadde avlyst konkurransen på grunn av uklarheter i konkurransegrunnlaget om konkurranseform. Saken reiste spørsmål om hvordan Høyesteretts dom i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen), er å forstå. Et sentralt spørsmål var om det er et vilkår for saklig grunn til avlysning at det er en nærliggende mulighet for at feilen enten har virket inn på deltakelsen i konkurransen eller har fått betydning for utfallet av konkurransen. Et annet sentralt spørsmål var om det er anledning til å se hen til andre feil i konkurransen, som ikke var påberopt som avlysningsgrunn, i vurderingen av om det var saklig grunn til avlysning. Lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens.  

KOFA-avgjørelser

KOFA-2022-6 (Sykehusinnkjøp HF)

Sykehusinnkjøp gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om kjøp av operasjonsprodukter. Klagenemnda fant at kravene til et av produktene i delleveransen for leiringsprodukter, puter og madrasser inneholdt henvisning til merkevare (“Pink Pad” madrass), og at det var i strid med forskriften § 15-1 fjerde ledd. Klagenemnda tok ikke stilling til de øvrige anførslene.

KOFA-2021-1416 (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring)

DFØ gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om kjøp av skytjenester. Klager var en av flere potensielle underleverandører av skyplattform og anførte at konkurransegrunnlaget var ulovlig konkurransebegrensende fordi det i prisskjemaet var henvist til tre spesifikke skytjenesteprodusenter (hhv. Microsoft Azure, Amazon Web Services og Google Cloud). Klagenemnda kom til at anførselen førte frem og at DFØ dermed hadde brutt anskaffelsesloven § 4.

KOFA-2021-2153 (Sunnfjord kommune)

Sunnfjord kommune gjennomførte en konkurranse etter anskaffelsesforskriften del I for anskaffelse av vintervedlikeholdstjenester. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 7-4 første ledd ved å gi leverandørene tilgang til hverandres priser før fristen for å inngi reviderte tilbud hadde utløpt.

KOFA-2021-34 og KOFA-2021-967 (Sunnfjord kommune)

Sunnfjord kommune hadde gjennomført konkurranser for inngåelse av kontrakter for kjøp av brøytetjenester og annet vintervedlikehold av kommunale veier. Anskaffelsen ble ikke kunngjort i Doffin eller TED. Klagenemnda fant at kontraktene måtte ses i sammenheng. Det var klart at anskaffelsen oversteg terskelverdien for kunngjøring i Doffin og TED-databasen. Kontraktsinngåelsen utgjorde da en ulovlig direkte anskaffelse, og det ble ilagt et gebyr på 5 prosent av avropenes verdi.

KOFA-2020-722 (Modum kommune)

Modum kommune gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for elektrikertjenester med materiell. Den estimerte verdien av rammeavtalen utgjorde 10 millioner kroner. Kommunen vurderte at avtalen var en bygge- og anleggskontrakt, og anskaffelsen ble derfor kunngjort i Doffin etter reglene i forskriften del II. Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å konstatere at kommunen hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda kom på den annen side til at kommunen hadde brutt regelverket ved tilbudsevalueringen, og at begrunnelsesplikten også var brutt.

KOFA-2021-658 (Horten kommune)

Horten kommune gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av åtte samlokaliserte leiligheter for unge personer med utviklingshemning. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise selskapet fra konkurransen. Den anførselen førte ikke frem. Klagenemnda fant imidlertid at kontrakten med valgte leverandør var vesentlig forskjellig fra den kunngjorte kontrakten, og derfor var en ulovlig direkte anskaffelse. Det ble ilagt et gebyr på 10 prosent av anskaffelsens verdi.

KOFA-2021-603 (Sykehusinnkjøp HF)

Sykehusinnkjøp hadde kunngjort to åpne anbudskonkurranser for anskaffelse av reisebyråtjenester. G Travel Norge vant begge konkurransene, og rammeavtalene ble inngått med virkning fra våren 2020. G Travel Norge gikk konkurs sommeren 2020. I forkant av konkursåpning ble rammeavtalene overdratt til ny leverandør. Sykehusinnkjøp ble ikke informert i forkant av overdragelsen, men konkluderte i 2020 med at avtaleoverdragelsene var lovlige, herunder at vilkårene i anskaffelsesforskriften § 28-1 (1) bokstav e var oppfylt. Klagenemnda kom til at ny leverandør ikke oppfylte det opprinnelige kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell soliditet. Vilkårene i § 28-1 (1) bokstav e var derfor ikke oppfylt. Utskiftning av leverandøren utgjorde dermed en vesentlig endring og en ulovlig direkte anskaffelse. Sykehusinnkjøp ble som følge av dette ilagt et gebyr på 10 prosent av anskaffelsens verdi.

KOFA-2021-1998 (Sør-Varanger kommune)

Sør-Varanger kommune skulle inngå rammeavtaler om advokattjenester innenfor tre delområder. To av tre rammeavtaler ble tildelt klager. Før tilbudsåpning og evaluering, utarbeidet kommuneadvokaten et notat om egen habilitet. Kommuneadvokatens standpunkt var at vedkommende burde avstå fra å åpne og evaluere klagers tilbud. Kommuneadvokaten evaluerte imidlertid de øvrige tilbudene. Etter tildeling mottok kommunen en klage fra en leverandør med anmodning om at konkurransen ble avlyst, da kommuneadvokaten hadde deltatt i evalueringen, hvorpå kommunen avlyste konkurransen med den begrunnelse at det var en reell rettslig usikkerhet knyttet til om kommuneadvokaten var inhabil ved evalueringen av også de andre tilbudene og om det var en feil at evalueringen ikke var gjennomført av fullt ut det samme teamet. Klagenemnda kom til at kommuneadvokaten ikke var inhabil, og at det heller ikke var et brudd på likebehandlingsprinsippet at klagers tilbud kun var evaluert av kommunens økonomisjef. Kommunen hadde derfor ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen og brøt regelverket.

KOFA-2021-1439 (Lillehammer kommune)

Lillehammer kommune kjøpte tjenester for drift, vedlikehold og oppgradering av veilys på en utgått rammeavtale. Kommunen erkjente at de hadde foretatt avrop på den utgåtte rammeavtalen og at ny konkurranse skulle vært kunngjort. Klagenemnda kom til at kommunen forsettlig hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. Kommunen ble derfor ilagt et gebyr på 12 prosent av avropenes verdi.

KOFA-2021-2131 (Grenlandskommunenes innkjøpsenhet)

Innkjøpsenheten gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av rammeavtale for levering av datalinjer/datasamband. Klager anførte at konkurransegrunnlaget var uklart, at det var gjort endring i tildelingskriteriene, og at tilbudsevalueringen var ulovlig. Klager anførte også at det forelå brudd på regelverket ved at rammeavtalens varighet utover fire år ikke var begrunnet. Klagenemnda kom til at tilbudsevalueringen var i strid med føringene i konkurransegrunnlaget, og at innkjøpsenheten hadde brutt regelverket ved å ikke begrunne rammeavtalens varighet. De øvrige anførslene førte ikke frem.