Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokat Anne Buan

I løpet av mai 2022 er det lite nytt fra EU-domstolen med unntak av et forslag til fortolkningsdom fra Generaladvokaten lagt frem den 5.5.2022. Spørsmålet i den aktuelle saken er et krav til at reservedeler til busser måtte være EF-typegodkjente er i overensstemmelse med forsyningsdirektivet. Se også omtale i Anbud365 av tingrettsdom fra Østre Innlandet tingrett i sak 21-123210TVI-TOIN/THAM. Nedenfor redegjør vi for KOFA-avgjørelsene som har falt i mai siden forrige nyhetsbrev.

KOFA

KOFA-2022/322 og 2022/326 Universitetet i Oslo

Saken gjaldt en anskaffelse av rammeavtale for kjøp av renholdsrekvisita (sortimentsanskaffelse). Evalueringen av pris tok utgangspunkt i et begrenset antall produkter som alle var innenfor en av to hovedkategorier i anskaffelsen (driftsrekvisita) og som kun omfattet ca. halvparten av anskaffelsens verdi. Produktene oppdragsgiver hadde valgt besto heller ikke av et representativt utvalg av produkter som gav innklagede grunnlag for å sammenligne leverandørenes prisnivå på den totale leveransen. Produktene hadde blitt valgt fordi det for disse produktene fantes tidligere forbrukstall.

Klagenemnda kom derfor til at priskriteriet ikke var egnet til å utpeke tilbudet med lavest pris og dermed mangler den tilstrekkelige tilknytningen til leveransen, jf. forskriften § 18-1 (4). Nemnda mente feilen kunne ha påvirket utfallet av konkurransen og kunne dermed ikke rettes på en annen måte enn å avlyse konkurransen. Saken underbygger viktigheten av at oppdragsgivere i sortimentsanskaffelser må være gjennomtenkte ved utvalget av hvilke produkter som skal være en del av prisevalueringen og som et minimum sikre at prisevalueringen omfatter et representativt utvalg for den totale leveransen.

KOFA-2021/1334 Øygarden kommune

Øygarden kommune er klaget inn i flere saker av Rettferdig Offentlig Forvaltning og denne saken gjaldt flere avtaler for kjøp av rådgivningstjenester fra Odin Prosjekt AS over en periode og spørsmålet om disse utgjorde ulovlige direkte anskaffelser. Selv om påløpte på den første avtalen rent faktisk oversteg terskelverdien for kunngjøring kom Klagenemnda til at spørsmålet om den opprinnelige verdivurderingen var forsvarlig var foreldet. Det beløp som hadde blitt fakturert utover det opprinnelige verdiestimatet oversteg ikke terskelverdien og gav derfor ikke grunnlag for overtredelsesgebyr. Heller ikke de andre avtalene innebar noen ulovlig direkte anskaffelse.

KOFA 2022/138 Statens vegvesen

Saken gjaldt spørsmålet om et absolutt krav til sikringsbolter var ulovlig konkurransebegrensende i en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av utbedring av tunneler i Sogn og Fjordane. Klagenemnda presiserer med henvisning til tidligere praksis at krav til ytelsen ikke kan utformes på en måte som virker konkurransebegrensende uten at dette kan begrunnes på en saklig og objektiv måte. Oppdragsgiver begrunnet kravet sikkerhetsmessig med de spesielle forholdene i bergmassen og erfaringer med at andre typer bolter ble slitt i stykker av store bevegelser. Klager hevdet på sin side at kravet ikke var egnet til å ivareta de sikkerhetshensynene som innklagede vektla.  Klagenemnda konstaterer at partene først og fremst var uenige om et faglig spørsmål og presiserer at innklagedes innkjøpsfaglige skjønn er vidtrekkende ved den faglige vurderingen av hvilke krav som skal stille til bolten for å oppnå formålet med å sikre tunnelen samt at klagenemndas prøvingskompetanse er tilsvarende begrenset. Det forelå derfor ikke brudd på regelverket.

KOFA 2022/552 Helse Midt-Norge RHF

Saken gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver hadde plikt til å avvise en tilbyder som var et selskap under stiftelse. Klager hevdet at tilbudet i en slik situasjon ikke kunne anses bindende. Anskaffelsen gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av pasientreiser i henhold til anskaffelsesforskriften del III.

Det ble henvist til aksjelovens § 2-20 som angir særlige regler for selskapets adgang til å erverve rettigheter og forpliktelser før det er registrert i Foretaksregisteret. Bestemmelsen angir blant annet at den eller de personen som pådrar et selskap under stiftelse forpliktelser, vil hefte personlig inntil selskapet blir registrert. Etter Klagenemndas oppfatning måtte tilbudet i seg selv dermed anses ubetinget bindende. At eventuell manglende registrering av selskapet ville føre til at kontrakten ikke kunne gjennomføres mente Klagenemnda ikke kunne likestilles med at tilbudet ikke var bindende. Det forelå derfor ikke plikt til å avvise tilbyderen.

KOFA 2021/1485 Sykehuset Innlandet HF

Saken gjaldt spørsmålet om hasteunntaket i FOA § 13-4 bokstav a) kunne benyttes for kjøp av to ambulanser som følge av koronapandemien og behovet for økt beredskap og kapasitet i ambulansetjenesten. Klagenemnda fant det klart at innklagede verken hadde skyld i situasjonen og heller ikke kunne ha forutsett den. Oppdragsgiver hadde en rammeavtale på plass, men kunne ikke lastes for at leverandøren på eksisterende rammeavtale hadde oppstartsvansker (som også skyldtes pandemien) og dermed ikke klarte å levere de aktuelle ambulansene tidsnok. Klagenemnda kom også til at det var umulig å overholde fristene i forskriften og kjøpet var heller ikke større enn strengt nødvendig for å sikre tilstrekkelig beredskap. Det forelå dermed ikke en ulovlig direkte anskaffelse.

KOFA 2022/582 Sykehusinnkjøp HF

Saken gjaldt innvendinger til evalueringskrav knyttet til bruk av biobasert materiale i operasjonsprodukter. Anskaffelsen gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale om kjøp av operasjonsprodukter til foretakene i Helse Sør-Øst.  Klager innvendte at det bare var valgte leverandør som kunne levere de etterspurte produktene i biobasert materiale, og at det med utgangspunkt i den høye vekten av miljøkriteriet som kravet ble evaluert under dermed i realiteten bare var én leverandør som kunne vinne konkurransen. Klagenemnda presiserer et grunnleggende poeng om at selv om leverandører ikke har de samme forutsetningene for å levere et optimalt tilbud, er dette ikke til hinder for at oppdragsgiver benytter tildelingskriterier som ivaretar saklige behov.  Om spørsmålet miljøkriteriet var gitt for høy vekt presiserer Klagenemnda at det er opp til oppdragsgiver å spesifisere sine behov og ønsker. Oppdragsgiver kunne her vise til saklige behov for å vekte miljøkriteriet høyt fordi de aktuelle operasjonsproduktene kjøpes i stort volum og med tilhørende miljøbelastning.  Klagers anførsler førte derfor ikke frem.

KOFA 2022/587 Vefsn kommune

Saken gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium og om innklagede hadde evaluert tilbudene i strid med konkurransegrunnlaget. Anskaffelsen gjaldt åpen anbudskonkurranse for kjøp av vaskeritjenester etter anskaffelsesforskriften del III. Oppdragsgiver hadde evaluert tildelingskriteriet “Leveringssikkerhet” basert på leverandørenes besvarelse av oppstilte minstekrav i kontraktsgrunnlaget. Evalueringen viste også at valgte leverandør hadde fått uttelling for hvordan man ville sikre oppfyllelse av minstekravene, heller enn for meroppfyllelse av kravene. Klagenemnda konkluderte derfor med at tildelingskriteriet ikke var utformet slik at det gir en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet. Tildelingskriteriet tilfredsstilte dermed ikke kravet om at tildelingskriteriene skal uformes på en klar og utvetydig måte. Tildelingskriteriet var dermed ulovlig, og konkurransen måtte avlyses.

KOFA 2021/1908 Øygarden kommune

Nok en klage som knytter seg til Øygarden kommune og Rettferdig Offentlig Saksbehandling ROS. Saken illustrerer at en intensjonskunngjøring ikke er tilstrekkelig i seg selv, men at begrunnelse og dokumentasjon må være på plass for å unngå overtredelsesgebyr. Oppdragsgiver hadde inngått en kontrakt med Framsikt AS om levering av system for produksjon av økonomiplan, årsbudsjett, virksomhetsplan m.v. etter en intensjonskunngjøring da kommunen mente eneleverandørunntaket, jf. forskriften § 13-4 bokstav b nr. 2 var oppfylt. Anskaffelsen hadde en anslått verdi på 2,6 MNOK. Det ble ikke mottatt noen innsigelser på intensjonskunngjøringen.

I premiss 28 uttaler Klagenemnda følgende om eneleverandørunntaket:

“For at unntaksbestemmelsen skal få anvendelse, kreves det altså at oppdragsgiver foretar seg noe positivt for å verifisere om det finnes et marked for anskaffelsen. Det er ikke tilstrekkelig å hevde at det kun finnes en leverandør, jf. sak C-275/08 Kommisjonen v. Tyskland, premiss 61-63. Det er heller ikke tilstrekkelig at den valgte leverandøren har særlig gode forutsetninger for å løse det aktuelle oppdraget, jf. Underrettens avgjørelse i sak T-54/11, premiss 53 og 54. I klagenemndas avgjørelse i sak 2016/145, avsnitt 16 bemerket klagenemnda at teknisk ekspertise er i stadig utvikling, noe som skjerper terskelen for å sannsynliggjøre at det ikke eksisterer andre leverandører som kan eller vil kunne bli i stand til å levere ytelsen oppdragsgiver har behov for innenfor den tidsrammen som er til rådighet.”

Basert på oppdragsgivers merknader til forhåndsvarselet om gebyr fant Nemnda det godtgjort at konkurranse var “umulig av tekniske årsaker”, at det ikke forelå “rimelige alternativer” og at den manglende konkurransen ikke skyldes at innklagede har “tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør”.  Slik saken var opplyst fant nemnda at innklagede hadde fullstendig oversikt over det aktuelle markedet, og dermed hadde avdekket at det ikke forelå andre alternativer verken ferdige eller under utvikling. Det ble blant annet vist til at økonomisjefen 2 år tidligere hadde deltatt i en tilsvarende anskaffelse som ble kunngjort, hvor dert det kun ble mottatt tilbud fra Framsikt. Kommunen hadde også holdt seg oppdatert i markedet siden dette.  Innklagede hadde derfor hjemmel til å gjennomføre anskaffelsen uten kunngjøring.