Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av de viktigste dommer, KOFA-avgjørelser og annen praksis.
I dag: Advokatfullmektig Ragnar Hatlem
August har vært en begivenhetsrik måned. Det har siden forrige nyhetsbrev blitt avsagt to nye dommer fra EU-domstolen. DFØ har publisert sin nye veiledning om evalueringsmodeller. Videre har det falt flere interessante KOFA-avgjørelser, herunder nevnes særlig sak 2022/894 om kvalifikasjonsvurderinger og 2021/2155 om eneleverandørunntaket.
EU-domstolen
Storbyen Roma i Italia gjennomførte en anskaffelse med ulike elementer. Anskaffelsen innebar at Roma skulle utpeke en partner som skulle stifte et halvoffentlig selskap. Det stiftede selskapet skulle i henhold til anskaffelsesdokumentene eies 49 % av partneren og 51 % av Roma. Videre innebar anskaffelsen at det stiftede selskapet skulle levere en rekke mer aksessoriske ytelser til skoletjenestetilbudet, blant annet hjelpetjenester, vedlikehold, rengjøring, frakttransport og bistand til spesialskoleskyss. Partneren skulle bære hele driftsrisikoen ved dette.
Saksforholdet reiste flere interessante problemstillinger. EU-domstolen vurderer blant annet spørsmål knyttet til reglene om blandede kontrakter, forholdet mellom virkeområdene til konsesjonskontraktdirektivet, forsyningsdirektivet og anskaffelsesdirektivet, avvisning som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og reglene om horisontalt samarbeid.
Når det gjelder reglene om horisontalt samarbeid kan man særlig merke seg at EU-domstolen utelukket at dette unntaket kunne komme til anvendelse i saken, «hensett til de private kapitalandele i det halvoffentlige selskap», og at dette gjaldt uavhengig av om selskapet kunne anses som en oppdragsgiver eller ikke. Uttalelsen står i spenning med en forholdsvis utbredt oppfatning om at direkte private eierandeler ikke avskjærer at samarbeidsunntaket kommer til anvendelse, så lenge det dreier seg om oppdragsgivere.
Foreleggelsessak hvor EU-domstolen besvarte ulike spørsmål vedrørende håndhevelsesdirektivet og om en rekke nasjonale regler vedrørende håndhevings- og klageprosedyrer var i overensstemmelse med håndhevelsesdirektivet og Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 47 (effektive rettsmidler).
EU-kommisjonen
EU-kommisjonen fattet vedtak om at en rekke kontrakter som har til formål å muliggjøre produksjon og grossistsalg av elektrisitet fra konvensjonelle og fornybare kilder, skal være unntatt forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet.
ESA fattet et lignede vedtak for Norges del den 22. mai 2012.
EU-kommisjonen har foreslått endringer i de elektroniske kunngjøringsskjemaene. Dette med sikte på å samle inn informasjon om status i medlemslandene når det gjelder arbeidet med å erstatte fossildrevne med lav- eller nullutslipp biler gjennom sine anskaffelser. Det er foreslått en overgangsperiode på om lag et år fra november, hvor både nye og gamle skjema skal kunne benyttes.
Forslaget er på høring med høringsfrist 14. september.
Høyesterett
Kollektivtransportforeningen ble ikke tillatt å opptre som partshjelper i Flage Maskin-saken, som er berammet i Høyesterett med oppstart førstkommende tirsdag 6. september.
Saksforholdet i hovedsaken er nærmere omtalt i Nytt og Nyttig fra anskaffelsesretten desember 2021.
Tingrett
- 22-088360TVI-TAGD/TKRI
Krav fra Ryde Technology AS om midlertidig forføyning overfor Kristiansand kommune med krav om at kommunen skal forby å fjerne elektriske sparkesykler eid av selskapet.
Bakgrunnen var at Kristiansand kommune hadde utarbeidet en lokal forskrift om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn. Av forskriften fremgår det at tildeling av tillatelse vil skje etter gjennomføring av konkurranse etter reglene for offentlige anskaffelser. Ryde Technology AS anførte at hjemmelsloven ikke åpnet for en slik anbudsprosess og at den lokale forskriften og konkurransen følgelig var ugyldig.
Ryde Technology AS fikk ikke medhold. Saken er nærmere omtalt i Anbud365 her.
- 21-130644TVI-TOIN/THAM
Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF gjorde en felles anskaffelse av protonterapiutstyr og kontrakt om drift, vedlikehold og support av dette utstyret. Protonterapi er strålebehandling av kreftsykdom.
Retten kom til at Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse som følge av vesentlige endringer i kontrakten. Helseforetakene valgte å ta en oppdatert versjon av utstyret i stedet for det som leverandøren tilbød, noe som representerte et brudd på et av minstekravene.
Oppdragsgiverne ble ilagt overtredelsesgebyr på 10 % av kontraktenes verdi, hhv 26,4 mill. og 21,5 mill., men kontrakten ble av hensyn til allmennhetens interesser ikke kjent uten virkning.
Saken er nærmere omtalt i Anbud365 her.
DFØ
I veiledningen anbefaler DFØ en modell hvor man prissetter kvalitet, men veiledningen inneholder også omtale av poengmodeller.
KOFA
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av asfalteringsarbeider i Hamar og Stange kommune etter anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III.
Denne saken reiste på nytt problemstillingen om en leverandør som materielt/objektivt sett oppfyller kvalifikasjonskravet på søknads-/tilbudstidspunktet, men som ikke dokumenterer dette (før det senere klages over avvisningen), skal avvises. I en tidligere sak, KOFA 2020/657, la flertallet til grunn at det forelå avvisningsplikt, mens det avgjørende for mindretallet var at kravet objektivt sett var oppfylt. Den nye saken ble avgjort under en tilsvarende dissens.
I den nye saken hadde klager blitt avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «Produksjonskontrollsertifikat» for asfaltproduksjon. Klager hadde levert produksjonskontrollsertifikat utstedt til «YIT Norge AS». Etter avvisningen kom det imidlertid frem at YIT Norge AS hadde blitt fusjonert inn i klager i 2020, med den følge at klager hadde overtatt alle rettigheter og plikter som tilhørte det innfusjonerte selskapet, herunder asfaltverket og sertifiseringen.
Klagenemndas flertall og mindretall var enige i at kvalifikasjonskravet dermed materielt sett var oppfylt. Flertallet kom imidlertid til at dette ikke var avgjørende, fordi innklagede uansett hadde grunnlag for avvisning når tilbudet manglet opplysninger som var nødvendig for å kunne vurdere det aktuelle kvalifikasjonskravet (opplysninger om sammenhengen mellom det foretaket som var sertifisert, og klager).
Etter mindretallets syn, hvilte avvisningen på feil grunnlag, ettersom klager faktisk hadde levert et produksjonskontrollsertifikat tilhørende klager. Mindretallet kom dermed til at det ikke forelå avvisningsplikt.
Tysvær kommune kjøpte prosjekteringstjenester som oversteg kunngjøringspliktig terskelverdi, men hevdet at tjenestene var unntatt kunngjøringsplikt i medhold av eneleverandørunntaket i anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nr. 2.
Nemnda ga interessante uttalelser om bestemmelsens krav om at den manglende konkurransen «ikke [må] skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør». I lys av ordlyden i direktivbestemmelsen, samt fortalen, kom nemnda til at kravet har et noe videre virkeområde, slik at det omfatter tilfeller hvor oppdragsgiver selv har tilpasset konkurransesituasjonen, slik at bare én leverandør kan levere.
Nemnda fant i denne saken at prosjekteringskontraktene hadde blitt inngått som en del av et større samarbeid mellom de involverte partene i prosjektet, med sikte på oppføring av omsorgsboliger og andre enheter til offentlig tjenesteyting. Som et ledd i dette samarbeidet ble de aktuelle tomtene først solgt til to selskaper. Den eventuelle eksklusivitet som disse selskapene hadde hva gjelder salg av prosjekteringstjenester til innklagede, ble i denne saken ansett skapt av innklagede selv, ved salget av tomtene. Eneleverandørunntaket kom dermed ikke til anvendelse, og innklagede ble ilagt overtredelsesgebyr på 170 000 kroner.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om medisinsk forbruksmateriell. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud var unormalt lavt priset, og at innklagede hadde plikt til å undersøke om den unormalt lave prisen medførte avvisningsplikt.
Klagenemnda kom med prinsipielle uttalelser om når et tilbud «virker unormalt lav i forhold til ytelsen», slik at undersøkelsesplikten i anskaffelsesforskriften § 24-9 utløses. Nemnda uttalte blant annet at det avgjørende ikke er om et tilbud er under kostpris. Videre må fokus naturlig være på totalprisen, og ikke delelementer i et tilbud. Klager fikk ikke medhold i at valgte leverandør hadde priset en produktgruppe så lavt at det ga grunn til å reise spørsmål ved om valgte leverandør ville levere i henhold til sine forpliktelser.
I tillegg anførte klager at tildelingsevalueringen og begrunnelsen for tildelingen var i strid med regelverket. Klagers anførsler førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av forretningsførertjenester. Klager ble avvist fra konkurransen fordi klager ikke selv oppfylte kvalifikasjonskravet om å være autorisert regnskapsfører, men støttet seg på en annen virksomhet som hadde slik autorisasjon.
Klagenemnda fant at selv om kravet i konkurransegrunnlaget var inntatt under overskriften «tekniske og faglige kvalifikasjoner» (§ 16-5), og ikke under overskriften «registrering, autorisasjon mv.» (§ 16-2), så dreide det seg i realiteten om et krav i sistnevnte kategori. Regelverket åpner ikke for at slike krav kan oppfylles ved å støtte seg på andre virksomheter, og hadde dermed blitt rettmessig avvist. Klagers øvrige anførsler førte heller ikke frem.
Innklagede gjennomførte en konkurranse etter forsyningsforskriften del I for anskaffelse av diverse arbeider i forbindelse med legging av nye vann- og avløpsledninger. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at «åpenbare feil» ville bli forsøkt rettet/avklart gjennom dialog. Klagenemnda var enig i at det forelå en åpenbar feil, og at det dermed var adgang til avklaring, når valgte leverandørs oppgitte enhetspriser på kumlokk og kumramme for veitrase A, var på henholdsvis 46 000 og 50 500 kroner, mens prisene for de samme produktene for veitrase B (opsjon) var på henholdsvis 1555,56 og 1666,67 kroner.
Vi minner for øvrig om den siste episoden av Anskaffelsespodden, hvor advokatfullmektig Nina Sørensen og senioradvokat Olav Haukeli gjennomgår hvilke regler som gjelder for ettersendelse av dokumenter i kvalifikasjonsfasen.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av inntil 17 operasjonsbord, hvorav 14 bord var opsjonsbaserte.
Klager anførte at konkurransegrunnlaget var vesentlig endret, ved at det obligatoriske kravet om hvor mange grader hode- og ryggplate skulle kunne reguleres under inngrep, ble endret fra 90 til 70 grader. Nemnda fant endringen vesentlig, ettersom den hadde hatt betydning for hvilke produkter som kunne tilbys, og potensielt også for hvilke leverandører som kunne levere tilbud i konkurransen.
Klagers anførsel om at anskaffelsen skulle ha vært kunngjort som en rammeavtale førte ikke frem. Heller ikke klagers anførsler om at det var fastsatt en ulovlig fremgangsmåte for beregning av totalkostnad, eller at innklagede hadde begått feil ved tildelingsevalueringen, førte frem.
Klagenemnda ila Rana kommune et gebyr på 767 000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av IKT-utstyr. Klagenemnda tok ikke stilling til om avropene måtte anses gjort på egen rammeavtale eller på en rammeavtale anskaffet av et kommunalt innkjøpssamarbeid. De to alternativene vil innebære at man henholdsvis gjør avrop på en rammeavtale man ikke er en del av eller en rammeavtale som er utløpt på tid.
Saken reiste spørsmål ved om en konkurranse måtte avlyses fordi innklagede ved en feil hadde offentliggjort klagers enhetspriser.
Før den alminnelige kunngjøringen av konkurransen om medisiner til kreftbehandling, hadde innklagede publisert en veiledende kunngjøring. I tilknytning til den veiledende kunngjøringen lastet innklagede opp en beregningsmodell i Excel-format, som inneholdt skjult informasjon som ga grunnlag for å regne seg frem til nettoprisene under den gjeldende avtalen med klager.
Klagenemnda la til grunn at delingen av enhetspriser for legemidler i Mercell innebar et brudd på innklagedes taushetsplikt, og at dette bruddet medførte avlysningsplikt.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for renovasjon. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet ved å gi valgte leverandør uttelling for elektrisk renovasjonsbil og inkludering av flyktninger på arbeidsplassen under evalueringen av «Bemanning og logistikk». Klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket ved tildelingsevalueringen førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av avtale om etablering av og løpende tjenester til en chatbot. Klager fikk ikke medhold i at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under kriteriet «Leveringstid».
Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for drifts- og vedlikeholdsoppgaver på veinettet i Vestfold. Klager ble avvist fra konkurransen under henvisning til at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til gjennomføringsevne. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Klager anførte også at kvalifikasjonskravet var ulovlig. Anførslene førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av nytt skoleadministrativt system. Innklagede erkjente å ha brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Implementering, service og kompetanse». Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling. Etterprøvbarhetsprinsippet inneholder ikke et krav om at valg som foretas i planleggingsfasen før kunngjøring må begrunnes. Klagen gjaldt dermed forhold som ikke var omfattet av anskaffelsesregelverket.
Klagen ble avvist fra behandling i klagenemnda, fordi den ikke var fremsatt rettidig.
Bli den første til å kommentere på ""