Idag: Advokat Espen Bakken
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig. April har vært en forholdsvis rolig måned på regelverksfronten. Det er begrenset med praksis fra domstolene. KOFA derimot har særlig to viktige saker som omtales i det følgende, se sak 2023/812. Ny anskaffelsesstatsråd er blitt utnevnt.
Regelverk
Det er kommet endringer i forskrift om forsvars og sikkerhetsanskaffelser som omhandler avrop på rammeavtaler samt endringer som følge av gjennomføringen av ASAP forordningen i norsk rett. Endringene trådte i kraft 19. April. ASAP forordningen gjelder støtte til ammunisjonsproduksjon og er tatt inn i sin helhet i FOSA med de sedvanlige EØS-tilpasningene som gjøres i EØS-komiteens vedtak.
KOFA
Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for kjøp av matvarer. Det var i konkurransen lagt opp til at leverandører kunne levere tilbud på prisalternativene fast pris og flytende priser. For begge alternativene ble leverandørene bedt om å oppgi et påslag. Klager ble avvist fra konkurransen som følge av at de hadde fylt ut kolonnen for påslag på flytende priser ved å inngi en rabatt, som gjorde tilbudet ikke sammenlignbart. Klager fikk medhold i sin anførsel om at det var uklart ut fra konkurransegrunnlaget hvordan leverandørene skulle levere tilbud på påslagsprosent for prisalternativet flytende priser. Av særlig interesse i saken, er premiss 31 som angir de rettslige rammene for kravene til konkurransegrunnlaget. Ikke overraskende henvises det til C-19/00 SIAC avsnitt 42 og vår alles venn den «alminnelige aktsomme tilbyder» som referanse til hva som kan forventes.
Innklagede hadde kunngjort en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av fem parallelle rammeavtaler for legevikarer til helsetjenesten. Det eneste tildelingskriteriet for å tildele rammeavtalen var kvalitet. Det var ikke oppstilt fastpris, eller andre kostnadsrammer for anskaffelsen. Avrop skulle skje ved minikonkurranse hvor oppdragsgiver ville velge tildelingskriterie(r) ut fra en oppgitt liste over tre kriterier, som inkluderte et kostnadskriterium.
Klager anførte at det var ulovlig å kun evaluere på kvalitet ved tildelingen av rammeavtalen uten at dette ble vurdert opp mot kostnad. Innklagede anførte på sin side at det ikke var krav om at kvalitet måtte relatere seg til et kostnadselement i anskaffelser etter forskriftens del II. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved at tildelingen av de fem parallelle rammeavtalene skulle gjøres kun ut fra kvalitet, men at en lovlig etterlevelse av konkurransegrunnlaget, forutsetter at pris brukes som tildelingskriterium i minikonkurransene. Se særlig premiss 47 følgende for vurderingen av hva som vil innebære et lovlig avrop. Her spesifiseres det at «en lovlig etterlevelse av konkurransegrunnlaget, fordrer dermed at pris må inngå som del av minikonkurransene. Dette utelukker ikke at innklagede kan benytte seg av bare ett tildelingskriterium, men dette tildelingskriteriet må i så fall være pris.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en rammeavtale for produksjon av digitale og grafiske produkter. Avgjørelsen er konkret og vurderer om det var en forsvarlig håndtering av overskridelser av slike begrensninger for å overholde kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å trekke valgte leverandør i poeng for å ha oppgitt flere referanseprosjekter og antall sider enn etterspurt.
Innklagede gjennomførte en anskaffelse av nytt renseanlegg. Klager anførte blant annet at det forelå brudd på veiledningsplikten, at evalueringen var ulovlig og at det forelå motstrid mellom to av tildelingskriteriene. Saken gir en god veiledning på oppdragsgivers veiledningsplikt og viser tilbake til Borgarting lagmannsretts avgjørelse fra 2015 som stadfester at omstendigheter i den enkelte sak kan medføre at det foreligger en plikt til å påpeke et forhold, dersom det blir tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende evalueringen, men at oppdragsgiver kan imidlertid ikke pålegges en plikt til å påpeke alle sider ved tilbudet som kan forbedres.
Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) inngikk i 2023 en kontrakt om abonnementsbaserte research-, analyse- og rådgivningstjenester innen IT-området, uten å kunngjøre en konkurranse om anskaffelsen. Kontraktsinngåelsen ble intensjonskunngjort, og det kom ikke inn noen innsigelser mot denne. DFØ hadde vurdert markedet og situasjonen slik at det kun var én leverandør i markedet som kunne levere tjenesten, og la til grunn at anskaffelsen var unntatt fra kunngjøringsplikt, jf. anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nummer 2 og 3.
For at unntaksbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nummer 2 og 3 skal anses oppfylt, stilles det strenge krav til at oppdragsgiver kan dokumentere de undersøkelsene og vurderingene som er gjort i forkant av anskaffelsen. DFØs vurdering syntes hovedsakelig å være basert på egne erfaringer og oppfatninger, samt et søk på internett som ikke var dokumentert. Klagenemnda kom til at DFØ ikke hadde sannsynliggjort at det var foretatt tilstrekkelige undersøkelser i markedet.
Unntaksbestemmelsen kom dermed ikke til anvendelse, og nemnda kom til at DFØ hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
Klagenemnda ila et gebyr på 112 245 kroner, som utgjorde fem prosent av anskaffelsens verdi.
Saken er meget viktig for alle oppdragsgivere. Intensjonskunngjøringer er et nyttig verktøy for å beskytte seg mot sanksjoner for en eventuell ulovlig direkteanskaffelse. Det er på sin plass å minne om sak C-19/13 Fastweb og kravene til «den fornødne omhu» i premiss 50. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig å kunngjøre. Det skal også innfortolkes et aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøringer, jf. også Prop. 51 L (2015-2016) s- 86.
Annet
- Ny ansvarlig statsråd
Vi har fått ny statsråd i NFD. Tidligere fiskeriminister Cecilie Myrseth tok 19. april over for Jan Christian Vestre som ansvarlig statsråd for offentlige anskaffelser.
- Anskaffelsesutvalget er forsinket med delutredning II
Anskaffelsesutvalget vil i mai komme med sin delutredning II. Ryktene sier at den er noe forsinket utfra sin opprinnelige plan 4. mai, men at den forventes å bli levert rett før 17. mai. Vi i Simonsen Vogt Wiig vil gjennomføre et webinar i samarbeid med Anbud 365 om innholdet delutredningen.
Bli den første til å kommentere på ""