I dag: Senioradvokat Guro Skar Forseth
Her er en ny utgave av den jevnlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med en oppsummering av interessante avgjørelser innen offentlige anskaffelser siden sist.
Lagmannsrett
Saken omhandler en anke over en kjennelse fra Oslo tingrett hvor Veidekke begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen mellom Oslobygg KF (oppdragsgiver) og AF Gruppen (valgte leverandør) angående bygging av Bjørvika skole. Spørsmålet for lagmannsretten var om underkriteriet «tilbudt personell» sin utforming, og den konkrete evalueringen av tilbydernes oppfyllelse av dette kriteriet, stred mot anskaffelsesregelverket.
Når det gjaldt underkriteriets utforming, slo lagmannsretten fast at oppdragsgiver har et vidt handlingsrom for utformingen av kriteriet, men at det må være forutberegnelig og klart hva oppdragsgiver etterspør. I denne saken kunne ikke lagmannsretten se at underkriteriet var uklart utformet, og påpekte at oppdragsgiver ikke har noen plikt til å gi en detaljert beskrivelse av alle forhold som skal vurderes under hvert underkriterium.
I vurderingen av oppdragsgivers evaluering opp mot underkriteriet, går lagmannsretten inn i ordlyden i underkriteriet og vurderer dette opp mot oppdragsgivers faktiske evaluering. Retten uttaler at relevante forskjeller skal gi seg utslag i ulik poenggivning, men at retten skal vise tilbakeholdenhet med å overprøve de konkrete poengutslagene så fremt relevante forskjeller er identifisert og vektlagt.
For øvrig drøfter lagmannsretten ordlyden «tilsvarende» oppdrag, og sier seg enig med tidligere KOFA-praksis om at «tilsvarende» ikke innebærer at erfaringen må gjelde identiske oppdrag. Lagmannsretten uttaler i den sammenheng at: «kriteriet [gir] rom for å foreta en sammensatt vurdering av alle relevante aspekter fra tilbyderens erfaringsbase, med sikte på å rangere den som oppdragsgiver mener er best kvalifisert samlet sett.»
Lagmannsretten kunne etter en konkret vurdering ikke se at kommunens evaluering av underkriteriet «tilbudt personell» var uforsvarlig eller i strid med forutberegnelighetsprinsippet. Evalueringen bygget heller ikke på udokumenterte forhold. Det var dermed ikke sannsynliggjort et hovedkrav, og begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge.
Saken gjaldt spørsmål om opphevelse av midlertidig forføyning i anbudskonkurranse, fordi det allerede var inngått kontrakt mellom oppdragsgiver og oppdragstaker da tingrettens kjennelse ble avsagt.
I motsetning til tingretten fant lagmannsretten at det etter anskaffelsesforskriften § 25-1 (5) ikke gjelder et krav om at kontrakten må signeres av selskapsrepresentant med firmategningsrett for at kontrakt skal anses inngått. Lagmannsretten viser til at det etter alminnelig selskaps- og avtalerett også er andre enn signaturberettiget som vil kunne representere selskapet utad, eksempelvis daglig leder etter aksjeloven § 6-32, og – som påberopt i denne saken – personer med fullmakt, jf. Rt-2011-410 avsnitt 32. Ordlyden i anskaffelsesforskriften § 25-1 (5) utelukker ikke enkelte av disse selskapsrepresentantene fra å kunne inngå kontrakt i anbudskonkurranser. Hensynene bak bestemmelsen kan heller ikke begrunne en slik regel.
Ettersom det var ubestridt at styreleder hadde fullmakt til å inngå kontrakten på vegne av selskapet, og at kontrakten ble signert før tingretten avsa sin kjennelse, måtte den midlertidige forføyningen oppheves.
KOFA
Sak 2024/364 – Nordfjord Miljøverk IKS
Nordfjord Miljøverk IKS (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en rammeavtale for behandling og transport av restavfall. Geminor AS (klager) anførte at innklagede ikke hadde identifisert og premiert relevante forskjeller mellom tilbudene i sin poenggivning, samt at evalueringsmetoden var ulovlig fordi poengene som ble utmålt ikke gjenspeilte relevante forskjeller og at det var vanskeligere å få uttelling for kvalitative forskjeller enn for prismessige forskjeller. Videre vurderte KOFA om begrunnelsesplikten var brutt.
Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde gitt tilstrekkelig begrunnelse for evalueringen og tildelingen, og at det ikke var mulig å overprøve evalueringen. Det forelå i denne saken dermed brudd på begrunnelsesplikten og prinsippet om etterprøvbarhet. Her uttales blant annet at kravene til begrunnelse avhenger av forholdene i den enkelte sak, og at det som et utgangspunkt stilles strengere krav til begrunnelsen jo mer skjønnsmessig tildelingskriteriene er utformet og jo mindre poengforskjellene er. KOFA uttalte også at «Ettersom den manglende etterprøvbarheten ikke gjør det mulig å overprøve innklagedes evaluering, kan feilene som er gjort ha påvirket utfallet av konkurransen …».
Når det gjaldt spørsmålet om evalueringsmetoden var lovlig, uttalte KOFA at «Ved valg av evalueringsmetode har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn. Temaet for rettslig kontroll er ikke om evalueringsmetoden er optimal, men om den er lovlig. Et sentralt spørsmål i denne vurderingen er om metoden gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene …».
Klagenemnda vurderte at selv om det var små poengforskjeller mellom tilbudene, var evalueringsmetoden innenfor rammen av et innkjøpsfaglig skjønn. Evalueringsmetoden var derfor ikke ulovlig.
Bymiljøetaten (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om drift og skjøtsel av Frognerparken. Tilbyder Agaia AS (klager) sine anførsler om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist og at evalueringen bygget på uriktig grunnlag fordi valgte leverandørs hovedkontaktperson var bundet opp i et annet oppdrag, samt at poenggivningen ikke var forutberegnelig, førte ikke frem.
I denne saken vurderte KOFA hovedsakelig om evalueringen var i tråd med regelverket, og herunder om det er gitt korrekt uttelling. KOFA gjør i saken noen interessante vurderinger knyttet til oppdragsgivers poengtildeling. Kort oppsummert viser saken at det er mye som skal til for at KOFA slår ned på selve poengfastsettelsen til oppdragsgiver.
KOFA konkluderte med at prinsippet om likebehandling var brutt som følge av at valgte leverandør i forkant av tildeling fikk beskjed om at de lå an til å få kontrakten. Bruddet hadde ikke virket inn på konkurransen.
KOFA 2024/813 – Forsvarets logistikkorganisasjon
FLO (innklagede) kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp og vedlikehold av tilhengere. Respo Haagised AS (klager) anførte at kontraktsgjenstanden ikke var tilstrekkelig angitt og at priskriteriet var ulovlig. Ifølge klager skulle konkurransen derfor ha vært avlyst.
I sin vurdering uttaler blant annet KOFA at «Det rettslige utgangspunktet er at oppdragsgiver selv bestemmer hva som skal anskaffes, og dermed også hvilke krav og spesifikasjoner som skal stilles for å oppnå dette». KOFA viser deretter til klarhetskravet, og at anskaffelsesdokumentene må utformes slik at rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår dem på samme måte.
Klagenemnda viser til at det er opp til innklagede selv å avgjøre hva som skal anskaffes, og konkurransegrunnlaget forplikter innklagede til å tildele kontrakt til det best rangerte tilbudet med utgangspunktet i de føringer som konkurransegrunnlaget klart angir. I denne konkurransen kom KOFA til at klarhetskravet var oppfylt selv om det ikke var stilt mange krav til ytelsen.
Når det gjaldt priskriteriet anførte klager at tildelingskriteriene åpnet for å premiere produkter som ikke tilfredsstiller innklagedes faktiske behov. KOFA uttaler i den sammenheng blant annet at tildelingskriteriet må evaluere forpliktende sider ved tilbudet for å ha den nødvendige tilknytning til leveransen. Klagenemnda gjør en konkret vurdering av hvordan priskriteriet var utformet, og uttaler «Både produktene som skulle prises, og kravene i kravspesifikasjonen, relaterer seg til de ulike typene tilhengere som skulle kjøpes. Dette endres ikke ved at det er mulig å tilby tilhengere av ulike dimensjoner og med ulike egenskaper for tilhengerne på hver prispost, og at slike parametre ikke var nærmere spesifisert i konkurransegrunnlaget. Leverandørenes oppgitte priser utgjør forpliktende sider ved tilbudet.» Det var ikke av klager påvist at noen forhold som tilsa at priskriteriet la opp til å evaluere tilhengere som ikke tilfredsstilte innklagedes behov. Tilknytningskriteriet var dermed oppfylt og tildelingskriterium pris var lovlig.
Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket, og at det ikke forelå noen avlysningsplikt.
Voss herad (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av totalentreprise for Granvin barnehage. Byggmester Markhus AS (klager) anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fordi tilbudt personell allerede var forpliktet til et annet omfattende entrepriseoppdrag for innklagede.
Klagenemnda uttaler i saken at avvik i utgangspunktet foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene.
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det kun kunne tilbys en person til hver rolle, og at samme person ikke kunne tilbys til flere roller. Det fremgikk også at tilbudt personell ble regnet som nøkkelpersoner og var bindende for oppdraget. Videre taler beskrivelsen av arbeidsoppgavene til anleggslederen for at denne rollen krever en viss tilstedeværelse og oversikt over prosjektet. Valgte leverandør overholdt dette kravet. Det var ikke noe krav om at tilbudte personer ikke var tilknyttet andre prosjekter samtidig. Avklaringer knyttet til valgte leverandørs tilbud var ikke ulovlig, og endret ikke innholdet i tilbudet. Valgte leverandørs tilbud skulle dermed ikke avvises.
Videre anførte klager at evalueringen av tildelingskriteriet kompetanse og erfaring for tilbudt nøkkelpersonell bygget på feil premisser. Tildelingskriteriet skulle evalueres basert på de tilbudte nøkkelpersonenes kompetanse og erfaring basert på CV og referanseprosjekter.
Leverandørene kunne inngi tre referanseprosjekter for de tilbudte ressursene, som skulle være fra de siste fem årene. Valgte leverandørs prosjekteringsleder innga imidlertid ett prosjekt som var eldre enn dette, men oppdragsgiver evaluerte istedenfor et referanseprosjekt som var inngitt i et tidligere tilbud fra før forhandlingene, som ikke fremgikk av endelig tilbud. Dette var ifølge KOFA i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Feilen hadde imidlertid ikke hatt noen innvirkning på konkurransen da valgte leverandør uansett ville vunnet til tross for maksimalt trekk på dette punktet. Det forelå dermed ikke en avlysningsplikt av konkurransen.
KOFA 2024/888 – Innkjøpssirkelen v/22 kommuner i Nord-Norge
Innkjøpssirkelen (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for anskaffelse av medisinsk forbruksmateriell, medisinskteknisk utstyr og laboratorieteknisk utstyr. Helseservice Engros AS (klager) anførte at priskriteriet var ulovlig, blant annet på grunn av bruk av påslagsprosent på øvrig sortiment.
KOFA uttaler i denne sammenheng at lovligheten av priskriterier knyttet til påslagsprosenter og rabattsatser beror på en konkret vurdering. At det foreligger en risiko for at påslagsprosent, uten tilknytning til referansepunkt, ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er ikke tilstrekkelig for å konstatere at priskriteriet er ulovlig.
I denne saken utgjorde volumet som påslagsprosenten skulle benyttes på, en mindre del av den totale anskaffelsen, og oppdragsgiver kunne ikke uttømmende angi hvilket forbruksmateriell det ville være behov for de neste tre årene. KOFA uttaler om dette: «I en situasjon hvor det er usikkert hva som vil bli etterspurt av øvrig sortiment, og hva innkjøpsprisene til enhver tid vil være, anser klagenemnda underkriteriet om påslagsprosent som hensiktsmessig for å skape konkurranse rundt eventuelt kjøp av leverandørenes øvrige sortiment.» Priskriteriet var dermed ikke ulovlig.
For øvrig kom KOFA til at miljøkriteriet i konkurransen var lovlig utformet, men at innklagede hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved evalueringen av dette kriteriet, uten at dette hadde fått betydning for resultatet i konkurransen.
KOFA 2023/1023 – Dønna kommune
Dønna kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold av kommunale veier. Tilbyder i konkurransen, Olsen Maskin & Transport AS (klager), klaget inn innklagede til KOFA for å ha gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse.
Anskaffelsen av vintervedlikehold var delt inn i tre roder, rode A, C og D, og det var adgang til å inngi deltilbud per rode.
Etter første utlysning av de tre rodene mottok ikke innklagede noe tilbud på rodene A og D, og innklagede kunngjorde derfor en ny anskaffelse etter FOA del II for disse rodene. Det kom heller ikke inn tilbud i denne runden, og innklagede publiserte etterfølgende to separate konkurranser etter FOA del I på sine hjemmesider og på Facebook. Innklagede mottok deretter to tilbud på rode A, blant annet fra klager. Det andre tilbudet ble avvist, og innklagede avlyste konkurransen med henvisning til at klagers tilbud overskred oppdragsgivers budsjett.
Etter et nytt forsøk på konkurranse, og nytt tilbud fra klager som ikke ledet til inngåelse av kontrakt, inngikk innklagede kontrakt direkte med en annen leverandør (valgte leverandør). Klager påklaget deretter kontraktinngåelsen til KOFA. Etter en vurdering kom KOFA til at anskaffelsens verdi var over 3 MNOK over 5 vintersesonger for rode A, og anskaffelsen var dermed over terskelverdi. KOFA vurderte det også slik at i beregningen av anskaffelsens verdi måtte de opprinnelige kunngjorte rodene ses i sammenheng.
KOFA vurderte unntaksbestemmelsen for kunngjøring etter FOA § 13-3 bokstav b, hvoretter en forutsetning for anvendelse er at oppdragsgiver ikke kan foreta vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. I denne saken gikk innklagede fra å be leverandøren inngi timepriser, til å konkurrere om en beredskapsgodtgjørelse. KOFA uttaler i den sammenheng at: «Hvilke priskomponenter leverandørene skal konkurrere på, er sentralt både for deltakerinteressen og for utformingen av tilbud.» Endringen var vesentlig, unntaket kunne følgelig ikke benyttes, og innklagede hadde dermed foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
KOFA 2023/392 – Viken Vest Innkjøpssamarbeid
Viken Vest Innkjøpssamarbeid v/Øvre Eiker kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av lekeplassutstyr på vegne av 16 kommuner. Innklagede tildelte etterfølgende parallelle kontrakter til Kompan Norge, Trigonor og Uniqa (valgte leverandører). Søve AS (klager) kom på en femteplass i konkurransen. Klager anførte blant annet at innklagede hadde evaluert tildelingskriteriet «Miljø-generelt» på en vilkårlig måte, og ikke i tråd med forutsetningene i konkurransegrunnlaget.
KOFA uttaler i saken at KOFA ikke skal foreta en ny evaluering av tilbudene, men prøve om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriet som angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig, eller i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4. Herunder tok klagenemnda stilling til om innklagede overholdt kravet til etterprøvbarhet i evalueringen.
KOFA kom til at tilbyderne hadde adgang til å inngi både miljøsertifiseringer og en redegjørelse for varens egenskaper for å dokumentere varens miljøegenskaper under tildelingskriteriet. I evalueringen av kriteriet fikk samtlige leverandører full score. Innklagedes begrunnelse var svært kortfattet, slik at det ikke var mulig å vurdere hva innklagede hadde vektlagt og dermed om evalueringen var gjennomført i samsvar med beskrivelsen i konkurransegrunnlaget. Innklagede redegjorde for at tilbudene ikke var evaluert som identiske, men at det ikke var utslagsgivende forskjeller som ga reell merverdi. En slik ren opplysning ble av KOFA ikke ansett som tilstrekkelig informasjon til å vurdere hvorfor klagers og valgte leverandørers tilbud ble evaluert som likt. Dette gjaldt selv om opplysningene som evalueringen knyttet seg til var taushetsbelagte.
KOFA konkluderte med at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet, og uttaler avslutningsvis følgende: «Ettersom innklagedes begrunnelse ikke gjør det mulig å overprøve innklagedes tilbudsevaluering, kan bruddet ha påvirket utfallet av konkurransen, og klagegebyret skal tilbakebetales …».
Bli den første til å kommentere på ""