I dag: Specialist Counsel Erik Martinius Klevmo
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig. Mars har vært en nokså aktiv måned. EU-domstolen har avsagt enda en dom med videre avklaringer om rettsstillingen til såkalte «tredjelandsleverandører» under anskaffelsesdirektivene. I tillegg nevnes en lagmannsrettsdom og som ellers flere nye KOFA-avgjørelser, bl.a. om «normalisering».
Regulatorisk
Med virkning fra 15. mars 2025 har EØS-komiteen besluttet å innlemme i EØS-avtalens vedlegg XVI (offentlige innkjøp) EU-kommisjonens gjennomføringsforordning (EU) 2023/2884 av 20. desember 2023. Forordning (EU) 2023/2884 av 20. desember 2023 endrer gjennomføringsforordning (EU) 2019/1780 om eForms ved å innføre en overgangsperiode som tillater bruk av både eForms fastsatt i denne forordningen og i gjennomføringsforordning (EU) 2022/2303 for kunngjøring av offentlige anskaffelser i EUs database TED. Overgangsperioden varer fra 1. november 2024 og til 28. februar 2025.
EU-domstolen
Etter EU-domstolens dom i sak C-652/22 (Kolin) høsten 2024, avsa EU-domstolen 13. mars 2025 nok en dom om rettsstillingen til såkalte «tredjelandsleverandører» (f.eks. Kina) etter anskaffelsesdirektivet. EU-domstolen gjentok i dommen at i mangel av EU-rettsakter er det opp til oppdragsgiver å vurdere om økonomiske aktører fra et tredjeland som ikke har inngått en internasjonal avtale med EU som sikrer lik og gjensidig adgang til anskaffelser, må gis adgang til å delta i en anskaffelse, og, dersom den beslutter å gi slik adgang, om det må fastsettes en justering av resultatet av sammenligningen av tilbudene fra disse aktører med tilbudene fra andre aktører. I mangel av en harmonisert EU-rettsakt om dette, er det forbudt for medlemsstatene å lovfeste på området for EUs felles handelspolitikk. Den nasjonale lovgivningen i saken (Romania) påla oppdragsgivere å ekskludere leverandører fra tredjeland. Ifølge EU-domstolen var det ikke adgang til å opprettholde slik nasjonal lovgivning fordi det er opp til EU selv å regulere EUs felles handelspolitikk. Det var dermed opp til oppdragsgiver selv, og ikke den nasjonale lovgiver, å vurdere om et konsortium fra et tredjeland skulle få delta i den konkrete anskaffelsen eller ikke. EU-domstolen bemerket videre, igjen med henvisning til Kolin, at aktører fra denne typen tredjeland ikke har rett til en behandling som ikke er mindre gunstig etter anskaffelsesdirektivets artikkel 25 (GPA-avtalen og andre internasjonale avtaler), og at en oppdragsgiver dermed i prinsippet kan forskjellsbehandle aktører fra slike tredje land uten at det er i strid med direktivet. Likevel ble det vist til at det kan tenkes å gjelde mer grunnleggende krav knyttet til bl.a. rettssikkerhetsgarantier og beskyttelse av berettigede forventninger etter nasjonal rett. Klager kan da likevel i så fall bare vurderes i lys av nasjonal rett, og ikke i lys av EU-retten. Etter dette besvarte EU-domstolen spørsmålet fra den rumenske domstolen som følger: «[A]rtikel 3, stk. 1, litra e), TEUF, som tillægger Unionen enekompetence inden for den fælles handelspolitik, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, TEUF, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for, at en ordregivende myndighed i en medlemsstat i mangel af en EU-retsakt, som pålægger eller forbyder adgang til offentlige udbudsprocedurer for økonomiske aktører fra et tredjeland, der ikke har indgået en international aftale med Unionen som omhandlet i artikel 25 i direktiv 2014/24, udelukker en økonomisk aktør fra et sådant tredjeland på grundlag af en lovgivningsmæssig retsakt, som denne medlemsstat har vedtaget uden at have fået beføjelse hertil af Unionen, idet den omstændighed, at denne lovgivningsmæssige retsakt er trådt i kraft efter offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen, er uden betydning i den henseende.»
Lagmannsrettene
Saken gjaldt begjæring om midlertidig forføyning fra en italiensk entreprenør som var blitt avvist fra en konkurranse utlyst av Statens vegvesen. Konkurransen gjaldt prosjektering og bygging av ny vei på E6 fra Megården til Sommerset i Sørfold kommune i Nordland. Lagmannsretten tok ikke stilling til om avvisningen var rettmessig fordi lagmannsretten kom til at entreprenøren uansett ikke ville fått anledning til å inngi tilbud. Det var enstemmighet om resultatet, men mindretallet var uenig med flertallet når det gjaldt begrunnelsen. I kunngjøringen var det ikke opplyst om at Statens vegvesen ville begrense antallet leverandører som skulle få anledning til å gi tilbud i konkurransen. Dette gikk imidlertid frem av konkurransegrunnlaget. Flertallet mente at dette var en feil, men at feilen ikke hadde betydning for entreprenørens deltakelse i konkurransen. Flertallet mente derfor at entreprenøren ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet. Mindretallet mente at det ikke var et vilkår at antallsbegrensningen fremgikk av kunngjøringen så lenge den var inntatt i konkurransegrunnlaget. Mindretallet var derfor enig med flertallet i at entreprenøren ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. Lagmannsretten fant at det heller ikke var foretatt feil ved utvelgelsen av hvilke leverandører som ble invitert til å inngi tilbud. Lagmannsretten forkastet derfor anken fra entreprenøren, med en annen begrunnelsen enn tingretten.
KOFA-avgjørelser
Innklagede gjennomførte en konkurranse for utskifting av vinduer og dører ved Åsnes ungdomsskole. Klagenemnda konkluderte med at evalueringen av tildelingskriteriene var i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Det hadde ikke blitt opplyst noen steder i konkurransegrunnlaget at beskrivelser av miljøledelsestiltak eller standarder skulle vektlegges verken under tildelingskriteriet «Miljø» eller «Kvalitet», men til tross for dette fremstod det som at innklagede hadde gitt klager og flere leverandører trekk for manglende beskrivelse av dette. (avsnitt 36). På den bakgrunn kom nemnda til at innklagede hadde gått utenfor tildelingskriterienes rammer ved å vektlegge beskrivelser av miljøledelsestiltak i evaluering av tildelingskriteriene i strid med prinsippet om forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 4.
Innklagede inviterte fem leverandører til å inngi tilbud i en konkurranse for bygging av kommunale hovedledninger for vann og avløp etter forsyningsforskriften del I. Klager anførte at innklagede hadde brutt de grunnleggende prinsippene ved evalueringen av tilbudene under miljøkriteriet, og at det ikke var gitt en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt prinsippet om forutberegnelighet i evalueringen ved å gå utenfor rammene for tildelingskriteriet, og prinsippet om etterprøvbarhet ved å ikke gi en tilstrekkelig begrunnelse. Hva gjaldt bruddet på kravet til forutberegnelighet ble det vist til (avsnitt 32) at terskelen som innklagede oppstilte ved å stille et minstekrav om Euro 6 til både anleggsmaskiner og lastebiler, var kun mulig å oppfylle for lastebiler eller andre kjøretøy i maskinparken. For anleggsmaskiner var det ikke mulig å oppfylle terskelen. Det var da ikke forutberegnelig at innklagede har lagt til grunn at anleggsmaskiner kunne få uttelling på det kravet.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av byggeledelse, teknisk byggeledelse, koordinator prosjekterende og koordinator utførende. Klager anførte at åtte tilbud skulle blitt avvist som følge av manglende oppfyllelse av minstekrav til tilbudt personells erfaring, og at det forelå flere feil ved innklagedes tilbudsevaluering. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved tilbudsevalueringen. En byggeleder utdannet som fagskoleingeniør innenfor bygg ble gitt uttelling for «relevant utdanning på bachelornivå». Av CVen fremkom imidlertid at vedkommende hadde utdanning på fagskolenivå, ikke bachelornivå. Klagenemnda fant av den grunn (avsnitt 45) at innklagede hadde gitt uttelling for formalkompetanse på høyere nivå enn det som var dokumentert i vedlagt CV, og dermed hadde lagt feil faktum til grunn for evalueringen på dette punkt. Klagenemnda fant videre (avsnitt 46) at innklagede ved flere tilfeller hadde gitt uttelling til ressurser med mindre enn fem års erfaring i tilbudt rolle, til tross for at den nedre terskelen under tildelingskriteriet var fem års erfaring. Også på dette punktet hadde innklagede altså gått utenfor tildelingskriteriets rammer ved evalueringen av ressursene.
Innklagede gjennomførte konkurranse om rammeavtale for utskiftning og installasjon av vannmålere. Klagenemnda konkluderte med at tildelingskriteriene «Service» og «Miljø» var ulovlig utformet. Et eget lærlingkrav under «Service» stilte etter ordlyden minstekrav om at 7,5 prosent av arbeidstimene skulle utføres av lærlinger, og det var ønskelig at leverandørene garanterer at mer enn 7,5 prosent av arbeidet utføres av lærlinger, men maksimalt 10 prosent. Klagenemnda vurderte det slik (avsnitt 50) at det ikke var klart ut fra ordlyden hvordan innklagede skulle evaluere dette kravet, og det virket ikke å være lagt opp til evaluering utover minstekravet. Det ble også påpekt at differansen mellom 7,5 og 10 prosent av arbeidstimene uansett er så liten at det ikke ville vært et egnet krav for å skille tilbudene. Klagenemnda mente derfor at det ikke var mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselig leverandører å tolke innholdet på samme måte, og dette kravet var derfor i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Etter klagenemndas vurdering (avsnitt 53) var også «Miljø» ulovlig utformet da kjøreavstanden som skulle evalueres ikke hadde sammenheng med hvor oppdragene faktisk skal utføres, og evalueringen kunne dermed få tilfeldige og vilkårlige utslag. Kriteriet virket videre ikke å ha saklig tilknytning til anskaffelsen da det ikke var et reelt klimaavtrykk som ble vurdert.
Saken gjaldt anskaffelse av vintervedlikehold for en rode i kommunen. Klagenemnda kom til at Nord-Fron kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda ila et gebyr på 64 838 kroner, som utgjorde 7,5 prosent av anskaffelsens verdi. Klagenemnda viste (avsnitt 21) til at nemnda flere ganger har lagt til grunn at delkontrakter om vintervedlikehold for samme oppdragsgiver med felles formål om å oppfylle lovpålagt plikt om vedlikehold av kommunal vei i utgangspunktet må anses som en og samme anskaffelse, slik at kontraktsverdiene skal legges sammen. Innklagede hadde vist til at situasjonen for vintervedlikehold for sesongen 2024/2025 ble ansett umulig å løse i tråd med forskriftens del III. Til dette viste nemnda (avsnitt 25-26) til tidligere praksis om at «umulig» i forskriftens § 13-4 bokstav a vister til en svært høy terskel. Nemnda pekte på (avsnitt 27) at innklagede ikke hadde vist til forhold som tilsa at det var umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3. At innklagede anså seg avtalerettslig bundet etter henvendelsen til valgte leverandør var noe innklagede hadde kontroll over, som derfor ikke gjorde det umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling. Det ble også pekt på fra nemnda at innklagede for de øvrige rodene faktisk hadde klart å få til konkurranse gjennom kommunens eksisterende dynamiske innkjøpsordning.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av brukt sorteringsgraver og hjullaster. Klager anførte at tilbudet deres ikke skulle vært avvist fra konkurransen. Klagenemnda kom til at tilbudet ikke skulle vært avvist. Klager var blitt avvist på grunnlag av «vesentlige avvik» fra konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Det var som stilt krav i kravspesifikasjonen om «brukt eller demokjørt maskin med timetall under 2000 driftstimer. Maskinen skal være 2022-modell eller nyere». Anskaffelsesdokumentene inneholdt ingen formuleringer som gjelder tidspunktet for når kravet skulle være oppfylt, og det var det ingenting som tilsa at kravspesifikasjonene skulle være oppfylt på et tidligere tidspunkt enn etter hovedregelen, på kontraktsoppstarttidspunktet (avsnitt 30). Krav om at maskinene skulle være brukt eller demokjørt i under 2000 timer var derfor fullt mulig å oppfylle frem til leveringen.
Saken gjaldt anskaffelse av auksjonstjenester. Klager anførte at innklagede brøt anskaffelsesregelverket ved å la valgte leverandør ettersende dokumentasjon på oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav og dokumentasjon vedrørende en kravspesifikasjon etter tilbudsfristens utløp. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å tillate ettersendelse av dokumentasjon. Etter klagenemndas syn (avsnitt 34-35) dreide ettersendelse av et manglende vedlegg om en utfylling av noe leverandøren allerede hadde bekreftet at man ville oppfylle. At vedlegget var ment å være nettopp en forklaring, tilsier at den utelatte dokumentasjonen var en utilsiktet feil fra valgte leverandørs side. Det ble vist til at en oppklaring av slike typer av åpenbare feil ligger innenfor rammen av forskriften § 23-5.
Innklagede hadde gjennomført en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for arkitekttjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig utvelgelseskriterium, og ved evaluering under utvelgelseskriteriet. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av rådgivningstjenester i forbindelse med etablering av nytt hovedavløpsrenseanlegg i kommunen. I konkurransegrunnlaget ble det stilt krav til erfaring fra to oppdrag med detaljprosjektering av store slamavskillere i løpet av de siste fem årene. Klager hadde anført at kvalifikasjonskravet manglet tilknytning til leveransen og var uforholdsmessig. Klagenemnda kom til at kvalifikasjonskravet hadde tilknytning og var forholdsmessig, og dermed lovlig.
Innklagede gjennomførte konkurranse etter forskriften del I for anskaffelse av prosjektering av løsning for veitrasé og brokryssing. Klager anførte at innklagede hadde oppstilt ulovlige tildelingskriterier, at tilbudsevalueringen var i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og at innklagede handlet i strid med de grunnleggende prinsippene ved gjennomføring av forhandlinger. Disse feilene måtte ifølge klager føre til en avlysningsplikt for innklagede. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Innklagede skulle anskaffe en gravemaskin. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å vekte miljøkriteriet 30 prosent da det ble gjort etterfølgende vekting av kriteriene, førte ikke frem.
Innklagede hadde kunngjort en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av prosjektorganisasjon til moderniseringsprosjektet for Gråkallbanen. Klagenemnda kom til at innklagede ikke var forpliktet til å foreta en relativ normalisering av leverandørenes poengsummer under kvalitetskriteriet. Innklagedes absolutte normalisering var lovlig, og klagers anførsler førte ikke frem. Valg av normaliseringsmetode var ikke mulig å lese ut av konkurransegrunnlaget. Spørsmålet var da om innklagede lovlig kunne benytte en absolutt normaliseringsmetode, uten å ha oppgitt dette. Klagenemnda pekte på (avsnitt 32-33) at det er et grunnleggende krav til valg av evalueringsmodell, at den må gi utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, og at hva som er relevante forskjeller i stor grad er betinget av oppdragsgivers skjønnsmessige vurdering. Nemnda viste til at både en absolutt og en relativ normaliseringsmetode vil kunne ivareta den relative forskjellen mellom tilbudene, og påpekte videre at dersom oppdragsgivers vurdering var at poengdifferansen ga uttrykk for de relative forskjellene mellom tilbudene, vil en absolutt normalisering ivareta de vurderte forskjellene mellom tilbudene. Innklagede hadde vurdert at den relative forskjellen mellom tilbudene under kvalitetskriteriet var 0,5 poeng. Å normalisere poengsummene absolutt innebærer at denne vurderte forskjellen ivaretas, den endrer dermed ikke den innkjøpsfaglige vurderingen som lå til grunn for poenggivningen, og var derfor lovlig.
Innklagede inngikk avtale om drift av parkeringsplass. Avtalen ble klaget inn med påstand om ulovlig direkteanskaffelse. Klagenemnda konkluderte med at avtalen var en tjenestekonsesjonskontrakt, og at kontraktens verdi var under konsesjonskontraktforskriftens terskelverdier. Klagen førte altså ikke frem.
Innklagede skulle anskaffe rørarbeider og inngå en rammeavtale. Klager anførte at innklagede hadde utformet et uklart konkurransegrunnlag, at tildelingskriteriene var ulovlige, at begrunnelsesplikten var brutt og at feilene medførte plikt til å avlyse konkurransen. Ingen av klagers anførsler i saken førte frem.
Innklagede skulle anskaffe nytt solcelleanlegg og takrenovering på bo- og omsorgssenter. Klager anførte at innklagedes evaluering av tilbudene var i strid med regelverket, men klagers anførsler førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av totalentreprise for ombygging av Os skole. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Priser». Spørsmålet i saken var om innklagede hadde gjort en lovlig evaluering av «Priser» ved å evaluere tilbudene bare basert på prisene for byggetrinn 1 og 3. Nemnda viste til (avsnitt 50) at det ut ifra formuleringene i tildelingskriteriet og prisskjemaet fremstod som at evalueringen av tildelingskriteriet «Priser» skulle ta utgangspunkt i totalsummen av prisene som skulle oppgis i prisskjemaet, som inkluderte alle tre byggetrinn. Nemnda fant heller ikke holdepunkter ut fra de øvrige anskaffelsesdokumentene for at byggetrinn 2 var en opsjon, som ikke skulle evalueres på pris. Det fulgte heller ikke av anskaffelsesdokumentene at det kunne bli aktuelt at opsjoner eller enkelte byggetrinn ikke skulle være en del evalueringen av priskriteriet. Tvert imot var det angitt klart i konkurransegrunnlaget at leverandørene ville evalueres på prisene på alle postene i prisskjema, som inkluderte de tre byggetrinnene. Innklagede hadde etter nemndas syn dermed evaluert tilbudene under tildelingskriteriet «Priser» i strid med tildelingskriteriet slik det er angitt i konkurransegrunnlaget, og dermed gjennomført ulovlig evaluering i strid med kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.
Bli den første til å kommentere på ""