I dag: Senioradvokat Nina Sørensen
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
EU-domstolen
Sak C-82/24 (Veolia Water Technologies and Others)
Saken gjaldt en oppdragsgiver som hadde gjennomført en offentlig anskaffelse om oppgradering av rense- og kloakkbehandlingsanlegg i Polen. Det ble i forlengelsen av dette inngått kontrakt med en entreprenør bestående av tre selskap i konsortium. Det var oppstilt kontraktskrav om 36 måneders garanti. Det fremgikk av garantibestemmelsen at for forhold som ikke var omtalt, så skulle det suppleres med polske sivilrettslige bestemmelser med nødvendige tilpasninger.
Det oppsto en kontraktsrettslig tvist mellom oppdragsgiveren og entreprenøren angående spørsmål om garantiperioden fortsatt løp. Oppdragsgiveren mente at en bestemmelse i den polske «kjøpsloven» skulle gis analogisk anvendelse i kontrakten. Denne bestemmelsen innebærer at dersom entreprenør utbedrer en mangel i garantiperioden, så starter garantiperioden å løpe på nytt. På den bakgrunn, påberopte oppdragsgiveren at garantiperioden ikke var gått ut. Entreprenøren var uenig i dette og påberopte seg de anskaffelsesrettslige grunnprinsippene om forutberegnelighet, likebehandling, konkurranse og åpenhet, som grunnlag for at kontrakten ikke kunne forstås på denne måten. Begrunnelsen til entreprenøren, var at den materielle regelen som oppdragsgiveren påberopte seg, ikke var lett tilgjengelig å lese ut av kontrakten.
EU-domstolen fortolket konkurransegrunnlaget basert på normen om at det er avgjørende hva en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver måtte forstå. EU-domstolen understreket at det var grunnleggende at alle leverandørene må kunne lese konkurransegrunnlaget likt, slik at de forstår vilkårene og priser seg deretter. EU-domstolen kom derfor til at de anskaffelsesrettslige grunnprinsippene var til hinder for å håndheve en kontrakt basert på eksisterende bakgrunnsrett som var lite tilgjengelig og uten klare rammer.
Med denne avgjørelsen bekreftet EU-domstolen at de grunnleggende anskaffelsesprinsippene også har stor betydning i kontraktsfasen, og de må som følge ivaretas gjennom hele kontraktsgjennomføringen, ikke bare under konkurransefasen. Avgjørelsen kan derfor innebære en begrensning for den norske kontraktstradisjonen med forholdsvis korte kontrakter som skal suppleres med bakgrunnsretten.
Høyesterett
Kystverket hadde innstilt en entreprenør som vinner av anbudskonkurranse om utbedring av et havneanlegg. Denne entreprenøren hadde tilbudt en løsning for korrosjonsbeskyttelse som avvek fra kravene i anbudsdokumentene.
En annen tilbyder, Consto Anlegg Nord AS, anførte at kravene til utførelsen av arbeidene angitt i beskrivelsesteksten basert på NS 3420 måtte anses som absolutte krav. Consto reiste på dette grunnlag erstatningssak mot staten og gjorde gjeldende at vinnende leverandørs tilbud skulle ha vært avvist på grunn av vesentlig avvik, jf. anskaffelsesforskriften §24-8 (1).
Høyesterett presenterte først hovedregelen om en objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene sett opp mot tilbudet, og uttalte at man også må se hen til systembetraktninger og samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng. Det avgjørende er da hvordan anskaffelsesdokumentene ville blitt forstått av en normal forstandig tilbyder. Disse tolkningsprinsippene fikk også anvendelse i vurderingen av om kravet i anskaffelsesdokumentene var et absolutt krav.
Høyesterett kom som de tidligere instanser til at brudd på kravspesifikasjoner ikke uten videre utgjør brudd på absolutte krav, heller ikke der de er basert på standarder. Ved vurderingen la retten betydelig vekt på at det står i anskaffelsesforskriften §14-1 (3) at oppdragsgiver må angi absolutte krav som alle leverandørene må oppfylle – dette var en klar indikasjon på at alle krav i kravspesifikasjoner ikke kan anses som absolutte krav. Dette hadde også støtte i systembetraktninger og forarbeidene til anskaffelsesforskriften. Noe annet resultat kunne heller ikke utledes av EUs regelverk og praksis fra EU-domstolen.
Ved den konkrete vurderingen kom Høyesterett til at den løsningen for korrosjonsbeskyttelse som fremgikk av anbudsdokumentene, ikke var et absolutt krav. Det ble lagt betydelig vekt på at oppdragsgiver ikke eksplisitt hadde uttalt at kravene i NS 3420 var absolutte. Høyesterett uttalte også i denne sammenheng at det at bransjestandarder oppstiller detaljerte regler og krav om hvordan kontraktsarbeider skal utføres, ikke er ensbetydende med at det er absolutte krav i anskaffelsesforskriftens forstand.
Ettersom retten kom til at kravet ikke var absolutt, var det heller ikke noe avvik. Retten kom derfor ikke inn på om et avvik fra et absolutt krav alltid må anses som et vesentlig avvik som medfører avvisningsplikt, og uttalte at dette spørsmålet fortsatt er uavklart.
KOFA-avgjørelser
Rana Kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikeholdstjenester. Klager J. Jacobsen Transport AS deltok i konkurransen, men innklagede inngikk kontrakt med en annen leverandør.
Klager anførte at valgte leverandør ikke brukte påkrevd utstyr i gjennomføringen av kontrakten, at valgte leverandør ikke selv utførte oppdraget, samt at innklagede i konkurransefasen hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved å ikke sende svar på et spørsmål til samtlige leverandører i konkurransen. Klager mente at dersom svaret hadde blitt delt med samtlige leverandører, så ville det påvirket klagers tilbudte pris.
Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt likebehandlingsprinsippet i gjennomføringen av konkurransen, ettersom bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 14-2 (2) siste punktum innebærer en plikt for oppdragsgiver til å sende opplysninger som gis på forespørsel fra én leverandør til samtlige leverandører i konkurransen. Klagenemnda presiserte at denne plikten gjelder uavhengig av om oppdragsgiveren mener informasjonen er relevant for øvrige leverandører eller ikke. Det forelå derfor brudd på regelverket.
Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Manglende oppfølging fra innklagede ikke kunne likestilles med en vesentlig endring av kontrakten etter anskaffelsesforskriften §28-2.
Bakgrunnen for saken var at Os kommune (innklagede) gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av totalentreprise for ombygging av Os skole. Innklagede valgte en annen leverandør enn klager B&B Entreprenør AS. Klager klaget på tildelingsbeslutningen. Denne klagen ble brakt inn for KOFA, der B&B Entreprenør AS fikk medhold, jf. sak 2024/2030. I etterkant av klagenemndas avgjørelse i sak 2024/2030 ble konkurransen avlyst.
Klager B&B Entreprenør AS anførte at det ikke forelå rett eller plikt til å avlyse og at innklagede pliktet å omgjøre avlysningen og tildele kontrakten til klager.
Klagers anførsler førte ikke frem. Ettersom tildelingskriteriene ikke kunne anvendes slik de var tiltenkt, med den konsekvens at innklagede ved å følge konkurransegrunnlaget ville blitt tvunget til å inngå kontrakt med en leverandør som ikke hadde gitt det beste tilbudet, var det lite tvilsomt at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, jf. forskriften § 25-4. Det forelå følgelig ikke brudd på regelverket.
Sak 2025/0509 (Larvik kommune)
Larvik kommune (innklagede) gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av kinostoler. Klager, Skeie Seating AS, anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen og at innklagede hadde fastsatt en ulovlig evalueringsmodell.
Klagenemnda konkluderte med at evalueringsmodellen for evaluering av kriteriene “Kvalitet” og “Miljø” var ulovlig, fordi den ikke var egnet til å identifisere relevante forskjeller mellom tilbudene, se LB-2017-100799. I tillegg var evalueringsmodellen i strid med konkurransegrunnlaget. Klagenemnda mente at feilen ved poengskalaen kunne hatt betydning for konkurranseutfallet, og innklagede var dermed forpliktet til å avlyse konkurransen, se Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-1801-A Fosen Linjen, avsnitt 85 med henvisning til EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/16, avsnitt 106. Det forelå derfor brudd på regelverket.
Sak 2025/0109 (Buskerud Fylkeskommune)
Buskerud Fylkeskommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av parallelle rammeavtaler for general- og totalentreprenør for bygningsmessige og tekniske arbeider. Fire leverandører ble avvist fra konkurransen, herunder klager, Klima og Bygg AS. Begrunnelsen var at klager ikke oppfylte kvalifikasjonskravet for teknisk og faglig kompetanse, fordi tidligere oppdrag som gjaldt barneskoler ble ansett å ikke ha relevant kompleksitet. Ungdomsskoler og videregående skoler hadde derimot relevant kompleksitet etter kvalifikasjonskravet.
Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen og at innklagede urettmessig avviste klager fra konkurransen. Subsidiært anførte klager at innklagede hadde oppstilt et ulovlig kvalifikasjonskrav, og at konkurransen skulle vært avlyst.
Klagenemnda kom til at kvalifikasjonskravet var ulovlig konkurransebegrensende, ettersom det ikke var blitt begrunnet på en saklig og objektiv måte jf. HR-2022-1964-A avsnitt 39 jf. anskaffelsesforskriften §§16-1 og 16-5. Konkurransen skulle derfor vært avlyst, se eksempelvis LB-2023- 83116 og LH-2023-18494. Det forelå følgelig brudd på regelverket.
Sak 2025/0211 (Sogndal kommune)
Sogndal kommune (innklagede) gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for samspillsentreprise om ny barneskole, SFO og aktivitetsanlegg i Sogndal sentrum. Klager, Veidekke Entreprenør AS, anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av samtlige tildelingskriterier. I tillegg anførte klager at konkurransen måtte avlyses.
Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å vektlegge kvalitative egenskaper ved prosjektene under kriteriet «Prosjektgruppa si gjennomføringsevne», ettersom dette var forhold som ikke skulle inngå i denne vurderingen.
Klagers øvrige anførsler vedrørende de andre tildelingskriteriene førte ikke frem. Ettersom konkurransen var avsluttet og det var inngått kontrakt, kunne ikke klagers anførsel om at konkurransen måtte avlyses føre frem.
Sak 2025/0653 og sak 2025/0652 (Sunnfjord Miljøverk IKS)
Sunnfjord Miljøverk IKS (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for avtale om transport og behandling av restavfall. Innklagede valgte en annen leverandør enn klagerne Norsk Gjenvinning Downstream AS og BIR Ressurs AS.
Klagerne anførte at tildelingskriteriet “Klima og miljø” var ulovlig fordi en formelfeil gjorde kriteriet uegnet til å identifisere det beste tilbudet, at det tilhørende dokumentasjonskravet ikke gjorde det mulig å føre effektiv kontroll med tilbudsopplysningene og at kriteriet var konkurransevridende. Klagerne anførte også at innklagede hadde brutt de grunnleggende prinsippene ved å gjennomføre en etterfølgende dokumentasjonskontroll og å legge til grunn andre opplysninger enn de som fulgte av de opprinnelige tilbudene. Feilene ble anført å måtte føre til avlysning av konkurransen.
Klagenemnda konkluderte med at det var en «nærliggende faktisk mulighet» for at formelfeilen hadde virket inn på det ene tilbudet. Innklagede pliktet å avlyse konkurransen, fordi retting av feilen etter tilbudsfristen ville vært i strid med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Det forelå derfor brudd på regelverket. Ettersom innklagede hadde avlysingsplikt, var det ikke nødvendig for nemnda å ta stilling til klagernes øvrige anførsler.
Sak 2025/149 (Kristiansand kommune)
Kristiansand kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av selvbetjent betalingsløsning for strøm til kommunale småbåthavner. Klager Red Rocks Solutions AS deltok i konkurransen, men ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til erfaring.
Klager anførte at konkurransen skulle vært avlyst som følge av ulovlige teknologikrav og tilpassinger i kravspesifikasjonen, fordi disse favoriserte valgte leverandør og var ulovlig konkurransebegrensende. Klager anførte videre at de oppfylte kvalifikasjonskravet til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner og at innklagedes avvisning derfor var urettmessig. Klager anførte også at innklagede feilaktig hadde lagt til grunn at klagers tilbud ikke oppfylte et krav i kravspesifikasjonen. Klager anførte videre at konkurransen burde vært avlyst på grunnlag av sammenblanding mellom dokumentasjonskravet i et kvalifikasjonskrav og et tildelingskriterium.
Klagenemnda kom til at teknologikravet og tilpassingene var saklig og objektivt begrunnet og derfor ikke ulovlig. Nemnda kom videre til at det ikke forelå sammenblanding mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Nemnda la også til grunn at klager var rettmessig avvist fra konkurransen, grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
Det forelå ikke brudd på regelverket.
Sak 2025/0436 (Ørland kommune)
Ørland kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av parallell rammeavtale for maskinentreprenørtjenester. Klager JH Graving Transport AS ble avvist, med den begrunnelse at de ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om miljøsertifisering.
Klager anførte at innklagede hadde skapt en uklarhet om forståelsen av kvalifikasjonskravet, fordi ansatte i kommunen hadde informert klager om at det var tilstrekkelig at de hadde startet prosessen med å bli miljøsertifisert. Klager anførte at innklagede med dette hadde handlet i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling, noe som måtte lede til en avlysningsplikt.
Klagenemnda kom frem til at innklagede ikke hadde endret konkurransegrunnlaget, fordi feilinformasjonen ikke kom fra den som var utpekt som kontaktperson i konkurransegrunnlaget. Innklagede hadde i forlengelsen av dette, heller ikke skapt en uklarhet knyttet til forståelsen av kvalifikasjonskravet. Det forelå følgelig ikke brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet.
Sak 2025/0666 (Hafslund Celsio AS)
Hafslund Celsio AS (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rammeavtale for industrirengjøring, industriservice og sugebiltjenester. Klager Norva24 Øst AS var en av to som deltok i konkurransen, og innklagede valgte den andre leverandøren.
Klager anførte at begrunnelsen som var gitt for å fravike forsyningsforskriften § 7-9 (2) ikke var tilfredsstilt i konkurransegrunnlaget, da det ikke ga en bedre klima- og miljøeffekt enn å angi en minimums vekting av miljø på 30 prosent i samsvar med hovedregelen.
Klagenemnda kom med en dissens-avgjørelse, men flertallet og mindretallet var enig i at
begrunnelsesplikten for bruk av unntaket i forsyningsforskriften § 7-9 (4) ikke var oppfylt. Det forelå derfor brudd på regelverket. Flertallet mente derimot at innklagede senere hadde sannsynliggjort at bruken av klima- og miljøkrav ga en klart bedre effekt enn å bruke miljø som tildelingskriterium. Mindretallet mente derimot at for å sannsynliggjøre en slik forskjell, måtte innklagede vurdert den samlede klima- og miljøeffekten i kravspesifikasjonen opp mot miljøeffekten ved bruk av tildelingskriteriet miljø, og dette var ikke gjort. Klagenemnda kunne videre ikke se at manglende begrunnelse hadde påvirket utfallet av konkurransen, og det forelå derfor ikke avlysningsplikt.
Bli den første til å kommentere på ""