I dag: Advokat Ragnar Hatlem
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
EU-domstolen
Denne saken gjaldt en konkurranse om bilbergingstjenester som ble gjennomført av politimyndighetene i Sverige. Politiet og de to leverandørene ble i ettertid enige om å endre prismodellen i avtalen. EU-domstolen fant at denne endringen var innenfor lovens rammer. Politimyndighetene hadde dermed ikke foretatt en ulovlig direkteanskaffelse.
EU-domstolen kommer i denne saken med viktige uttalelser om den såkalte «de minis-unntaket» i forsyningsdirektivet § 24-1 (1) bokstav b). Det sentrale vurderingstemaet for EU-domstolen var om prisendringen medførte at anskaffelsens overordnede karakter endres.
EU-domstolen understreket innledningsvis at «endring av anskaffelsens overordnede karakter» ga uttrykk for et strengere vurderingstema enn «vesentlig endring». Domstolen presiserte i forlengelse av dette at det kun er de mest betydningsfulle vesentlige endringene som omfattes. Det forhold at en endring kunne ha påvirket konkurransens utfall er ikke i seg selv nok for å konstatere at anskaffelsens overordnede karakter er endret. Det må dreie seg om mer grunnleggende endringer av enten formål, type eller balansen i kontrakten, og som er så omfattende at de innebærer en endring av rammeavtalen i sin helhet.
Når domstolen videre anvendte denne terskelen, kunne de ikke se at det var foretatt en ulovlig endring. Prisendringen medførte kun en marginal endring av kontraktens totalverdi, og utgjorde som sådan ikke en grunnleggende endring av rammeavtalens formål, type eller balansen i kontrakten. Konklusjonen ble dermed at politimyndighetene ikke hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse.
KOFA
Innklagede hadde gjennomført en konkurranse med forhandlinger for anskaffelse av sikkerhetsberedskapstjenester. Klager anførte i denne sammenheng at oppdragsgiver hadde begått en feil ved å vekte tildelingskriterium på en ulovlig måte.
Klagenemnda kom til at innklagde hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium, men tok ikke stilling til om denne feilen ledet til en avlysningsplikt. Innklagde hadde benyttet tildelingskriteriene «Pris/kostnad» og «Kvalitet», hvorav begge var angitt med et vektingsintervall på 40 til 50 prosent. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ettersom leverandørene ikke kunne vite hvilket tildelingskriterium som var vektet høyest ved tilbudsinnleveringen. Dette var følgelig i strid med prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen, noe som medførte risiko for brudd på likebehandlingsprinsippet.
Saken gjaldt anskaffelse av en rammeavtale om bistand til applikasjonsdrift, -utvikling og -forvaltning. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å benytte et uklart konkurransegrunnlag, gjennomføre en ulovlig tilbudsevaluering og oppstille en ulovlig avropsmekanisme. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Når det gjaldt konkurransegrunnlaget, stadfestet klagenemnda utgangspunktet om at konkurransegrunnlaget skal utformes klart, presist og utvetydig, slik at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår kriterienes nøyaktige innhold. Klagenemnda kom til at klagers forståelse av konkurransegrunnlaget var i strid med hvordan en normalt påpasselig og rimelig opplyst tilbyder ville tolket det.
Klageren fikk heller ikke medhold i sine øvrige anførsler. Slik saken var opplyst så var det ingen holdepunkter som tilsa at tilbudsevalueringen var foretatt på en ulovlig måte, heller at det var oppstilt en ulovlig avropsmekanisme. Klager hadde ikke godtgjort for sine påstander i tilstrekkelig grad.
Innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale om tekniske rådgivertjenester innenfor kommunalteknikk. Klager anførte at tildelingskriteriet «Oppdragsspesifikk kompetanse» var ulovlig. Klager anførte også at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten.
Klagenemnda var ikke enig i klagers anførsel om at tildelingskriteriet «Oppdragsspesifikke kompetanse» var ulovlig. Det var mulig å etterspørre dokumentasjon som ga innklagede mulighet for en effektiv kontroll med opplysningenes riktighet.
Klagenemnda var imidlertid enig med klagerens anførsel om at det forelå et brudd på begrunnelsesplikten. Innklagede hadde ikke redegjort for de valgte tilbudenes egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene. Dette gjorde det umulig for leverandørene å bedømme om vurderingen av tilbudene var gjort saklig og forsvarlig. Dette utgjorde følgelig et brudd på forsyningsforskriften § 21-1. I samsvar med tidligere praksis hadde imidlertid den innklagede en rettingsadgang ved å inngi en ny begrunnelse.
Selv om det forelå et brudd på begrunnelsesplikten, hadde de innklagede dermed reparert feilen ved en etterfølgende begrunnelse. Bruddet hadde derfor ingen innvirkning på konkurranseutfallet.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for transporttjenester for skoleelever.
Klager anførte at den innklagede hadde begått et ulovlig konkurransebegrensende samarbeid, og at innklagede derfor hadde en plikt til å avvise den valgte leverandøren. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Saken gjaldt en gjennomført konkurranse med forhandling om inngåelse av rammeavtaler for kjøp av nettverksutstyr. Klager anførte i hovedsak at innklagede ulovlig hadde endret tildelingskriteriet «Miljø». Klager hevdet i forlengelse av dette at det nye tildelingskriteriet uansett var ulovlig, og at innklagede også gjennomførte en ulovlig tilbudsevaluering.
Når det gjaldt endringen av tildelingskriteriet, kom klagenemnda frem til at innklagde hadde foretatt en endring ved å innsnevre hva som kunne trekkes inn i den senere evalueringen av miljøkriteriet. Klagenemnda fant imidlertid at denne endringen ikke kunne betraktes som vesentlig, og la avgjørende vekt på kriteriet i seg selv fortsatt gjaldt det samme. Klagerens anførsel førte derfor ikke frem på dette punktet.
Klagenemnda tok deretter stilling til om tildelingskriteriet «Miljø» var ulovlig etter endringen. Klager anførte at dette nye kriteriet ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Klagenemnda var enig i at kriteriet kunne fremstå som svært generelt, men påpekte at den måtte leses i den kontekst den er gitt. Samtlige underkriterier og momenter måtte tolkes slik at de knyttet seg til forhold relevant i den konkrete anskaffelsen. Tildelingskriteriet hadde derfor tilstrekkelig tilknytning til leveransen.
Til slutt anførte klager at innklagede ikke hadde vurdert diverse forhold ved klagers tilbud som de mente var relevant under miljøkriteriet. Klagenemnda fant imidlertid at innklagede hadde vurdert disse forholdene, og at den nærmere poengsettingen uansett ikke kan prøves da dette ligger innenfor oppdragsgivers skjønn.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av polikliniske radiologiske undersøkelser, teleradiologiske granskninger og vaktordning.
Klager anførte først at det var foretatt en ulovlig tilbudsevaluering som resulterte i at tilbudet ble vurdert som kvalitativt svakere enn de øvrige tilbudene. Klagenemnda skulle ikke foreta en ny evaluering, og det avgjørende var dermed om innklagde hadde forholdt seg til tildelingskriteriene og om evalueringen for øvrig er i strid med de grunnleggende prinsippene i lovens § 4. Klagenemnda kom følgelig fram til at evalueringen av tilbudene ikke var i strid med regelverket.
Subsidiært anførte klager at det forelå et brudd på likebehandlingsprinsippet ved at den valgte leverandøren fikk en mer konkret og detaljert tilbakemelding enn klager. Klager mente derfor at det var gjennomført forhandlinger som var konkurransevridende. Klagenemnda konkluderte med at den valgte leverandøren ikke fikk en mer konkret tilbakemelding enn klager. Tilbakemeldingene som gis vil naturlig være forskjellig fra leverandør til leverandør ettersom tilbudene i seg selv er ulike.
Avslutningsvis tok også klagenemnda stilling til om det forelå et brudd på begrunnelsesplikten. Klager anførte at innklagedes begrunnelse var mangelfull ettersom de ikke var i stand til å forstå hvordan klager ble evaluert og hvorfor valgte leverandørs tilbud ble vurdert som best. Klager henviste også til sak 2006/118, og anførte at prinsippet om etterprøvbarhet er brutt dersom tilbudenes priser ikke angis i begrunnelsen. Klagenemnda tok ikke disse anførslene til følge, og var heller ikke enig i at det kunne utledes en generell plikt til å angi prisene. Nemnda påpekte at den anførte saken gjaldt en konkurranse hvor pris var det avgjørende momentet for tildeling av kontrakt. Denne saken stilte seg dermed annerledes enn den foreliggende, hvor det var flere kvalitetsmessige forskjeller blant tilbudene.
Innklagede hadde her gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler for BIM-rådgivere.
Det første spørsmålet var om innklagede hadde benyttet en ulovlig evalueringsmetode. Innklagede hadde benyttet en poengskala på fire trinn, og klagenemnda var enig i at denne var nokså grovmasket. Det avgjørende var imidlertid at den enkelte leverandøren måtte score godt innenfor alle kompetanseområdene, og at det var disse scorene som deretter ble summert. Klagenemnda fant dermed at modellen ga utslag som gjenspeilte relevante forskjeller mellom tilbudene. Hvorvidt det fantes mer optimale løsninger var uten betydning da det kun er lovligheten som prøves.
Videre anførte klager at den innklagede hadde plikt til å kontrollere riktigheten av dokumentasjonen til leverandørene. Klager påpekte at riktigheten på flere av dokumentene til de andre tilbyderne var usannsynlige. Klagenemnda konkluderte med at det ikke forelå noen konkrete holdepunkter som ga innklagede en spesiell foranledning til å kontrollere om informasjonen i leverandørenes tilbud var riktig. Klagerens generelle innvending kunne heller ikke alene utløse en slik kontrollplikt.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av fem nye boliger i Kristiansand kommune. Klager anførte at leverandørene ikke ble evaluert etter like kriterier, og at innklagedes evaluering derfor var i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling.
Situasjonen var her at tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» skulle dokumenteres med en gjennomføringsplan for prosjektet. Etter konkurransegrunnlaget skulle denne utformes som «et eget skriftlig bilag i tekstformat». Den valgte leverandøren leverte imidlertid en grafisk fremstilling, som innklagede anså som positivt ved evalueringen. Klagenemnda konkluderte med at ordlyden i konkurransegrunnlaget eksplisitt avgrenset mot bilder, illustrasjoner og fremstillinger. Innklagede hadde derfor lagt vekt på et forhold som var i strid med føringene i konkurransegrunnlaget. Kristiansand kommune hadde dermed brutt anskaffelsesregelverket.
Klage mot Forsvarsmateriell. Saken er trukket.
Innklagede gjennomførte en konkurranse om anskaffelse av flytende svømmebasseng til indre Vågen i Sandnes.
Klager fikk ikke medhold at innklagede hadde gjennomført konkurransen etter feil del av forskriften. Klagenemnda kom til at den innklagede hadde foretatt en forsvarlig beregning av kontraktens estimerte verdi på tidspunktet for kunngjøring av konkurransen. Den innklagede hadde også i tilstrekkelig grad dokumentert hva estimatene bygget på.
Klager fikk heller ikke medhold at innklagede hadde brutt regelverket ved å ikke benytte pris som et tildelingskriterium i konkurransen. Innklagede hadde kun oppstilt to tildelingskriterier – «Kvalitet» og «Miljø». Klagenemnda fant imidlertid at det økonomiske aspektet var ivaretatt i konkurransegrunnlaget ved at det ble angitt en maksimal pris samt insentiver til å redusere kostnadene.
Klager fikk medhold at innklagede hadde oppstilt et ulovlig konkurransebegrensende krav i kravspesifikasjonen. Det fremgikk av kravspesifikasjonen at flyterne skulle bygges i materialet armert betong eller tilsvarende. Underveis i konkurransen besvarte innklagede et spørsmål om når alternative materialer kunne benyttes. Innklagede presiserte her at alternative materialer kunne benyttes som et alternativ når dette er «åpenbart» bedre enn det som er lagt til grunn i arbeidsdokumentet. Gjennom sitt svar hadde dermed innklagede satt terskelen høyere enn «eller tilsvarende», noe som medførte at unntaket i forskriftens § 8-5 (3) b) ikke lenger kom til anvendelse. Denne kravspesifikasjonen utgjorde dermed et ulovlig konkurransebegrensende krav.
Bli den første til å kommentere på ""