Avklaring fra KOFA om avklaringsadgangen?

Av advokat Vera Hovelsen, advokat Marius Grønnbakk og advokatfullmektig Victoria Espeseth – alle Advokatfirmaet Føyen

En nylig avgjørelse fra Klagenemnda for offentlig anskaffelser er egnet til å skape forvirring om når avklaringer kan foretas.

Uklar avklaringsadgang

I en nylig avgjørelse fra Klagenemnda for offentlig anskaffelser, sak 2023/1024, var en av problemstillingene hvorvidt oppdragsgiver kunne be om ettersending av manglende opplysninger i et tilbud. Grensen for oppdragsgivers adgang til å foreta avklaringer etter anskaffelsesforskriften er ikke klar. Klagenemndas uttalelser i denne saken kan bidra til å skape forvirring om når avklaringer kan foretas.

Åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av spylevogner

Oppdragsgiver gjennomførte en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del I og III for anskaffelse av spylevogn, og mottok to tilbud. Begge tilbudene baserte seg på bruk av samme underleverandør, med det samme chassiset fra Volvo. Tildelingen skulle skje basert på beste forhold mellom pris og kvalitet, der et av tildelingskriteriene var miljø. Etter tildeling mottok oppdragsgiver klage på evalueringen av blant annet dette kriteriet.

Valgte tilbyder hadde unnlatt å angi informasjon om kjøretøyets CO2-utslipp og avgassrensningssystem, i strid med konkurransegrunnlagets føringer. Klager anførte at oppdragsgiver handlet i strid med likebehandlingsprinsippet når tilbyderen likevel hadde fått full uttelling på miljøkriteriet.

Klagenemndas vurdering

Klagenemnda innleder sin vurdering med det sentrale utgangspunktet om at leverandørene har risikoen for utformingen av tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3. Videre uttaler nemnda i avsnitt 45:

«Manglende dokumentasjon hos valgte leverandør kan ikke avbøtes ved å vektlegge den dokumentasjonen som andre leverandører vedlegger sitt tilbud.» (vår understrekning)

Så langt er nemndas resonnement lett å følge. Det er imidlertid når nemnda i avsnitt 49 og 50 vurderer adgangen til å etterspørre ytterligere dokumentasjon at argumentasjonen etter vårt syn blir uklar:

«Slik klagesaken er opplyst for nemnda, tilbyr valgte leverandør og klager samme type Volvo, herunder identisk chassis. Det legges da til grunn at begge leverandørenes utslipp, drivstofforbruk og avgassrensning er lik. Feilen ligger i at valgte leverandør ikke har levert dokumentasjon som angir de konkrete tallene som er nødvendig for å evaluere miljøkriteriet.

Klagenemnda viser til at innklagede har en rett til å be leverandørene supplere tilbudet, så lenge dette ikke medfører at tilbudet forbedres, jf. forskriften § 23-5. I dette tilfellet var kjøretøyets kvalifikasjoner bestemt ved tilbudsfristens utløp. Kjøretøyet hadde da forhåndsdefinerte utslipp og drivstofforbruk. Tilbudet til valgte leverandør forbedres ikke ved at innklagede får tilsendt dokumentasjon på dette. Feilens karakter kan etter nemndas syn ikke medføre en avlysningsplikt, og det er heller ikke sannsynliggjort av klager at dette er tilfellet.» (vår understrekning)

Med dette konkluderer nemnda med at oppdragsgiver kunne etterspørre de manglende opplysningene fra valgte leverandør.

Vår vurdering av klagenemndas argumentasjon

Slik vi forstår klagenemnda, åpnes det for at oppdragsgiver kan be leverandøren ettersende enhver dokumentasjon som mangler, så lenge opplysningene som etterspørres faktisk forelå på tilbudstidspunktet og ikke endrer hva som tilbys. Dette selv om den umiddelbare tanken er at dette er en forbedring av tilbudet.

Klagenemndas argumentasjon synes her mangelfull.

For det første forutsetter ettersendingsadgangen etter § 23-5 at «bestemte opplysninger» mangler, og klagenemnda synes å legge til grunn at oppdragsgiver for dette formål kan se hen til konkurrentens tilbud. Det er altså opplysningene som fremgår av klagers tilbud som underbygger hvorfor oppdragsgiver kan innhente opplysninger fra valgte leverandør. Et slikt resonnement henger dårlig sammen med det nemnda uttaler i avsnitt 45 om at «[m]anglende dokumentasjon hos valgte leverandør kan ikke avbøtes ved å vektlegge den dokumentasjonen som andre leverandører vedlegger sitt tilbud».

Tenkes klagers tilbud bort fra konkurransen (fordi man ikke kan vektlegge opplysninger som fremgår av andre innkomne tilbud), må det i så fall være tilstrekkelige holdepunkter i tilbudet fra valgte leverandør for å kunne be om en avklaring. Slik saken er fremstilt, foreligger ikke dette.

For det andre redegjør ikke klagenemnda nærmere for hvordan de kom frem til konklusjonen. Av anskaffelsesforskriften § 23-5 følger at en ettersending eller avklaring ikke skal resultere i at «tilbudet forbedres». Etter ordlyden er det naturlig å legge til grunn at en avklaring som leder til en forbedring av poengscoren i konkurransen, er i strid med bestemmelsen.

For det tredje synes ikke nemnda å ta stilling til hvorvidt en slik avklaring er forenlig med likebehandlingsprinsippet. Det må erkjennes at leverandørene står i en konkurransesituasjon, hvor den ene har feilet i å levere tilstrekkelige opplysninger innen tilbudsfristen. Det kan argumenteres for at å tillate en avklaring som i denne saken gir den ene leverandøren et konkurransefortrinn. 

Disse momentene tilsier i utgangspunktet at en ettersending/avklaring ikke kan være lovlig, både fordi avklaringen må basere seg på konkurrentens tilbud, og fordi en avklaring harmonerer dårlig med ordlyden i § 23-5 andre ledd.

Når nemnda kommer til en annen konklusjon, mener vi det er behov for en oppklaring.

Forbedring eller et reelt nytt tilbud?

Det antas at klagenemnda mener å henvise til en tolkning av avklaringsadgangen slik den kommer til uttrykk i EU-direktivet. Vi kan her vise til KOFA-sak 2017/139 der nemnda i avsnitt 27 uttaler at:

«Det avgjørende er etter dette om de endringer som skjer i avklaringsrunden, medfører så vesentlige justeringer av det opprinnelige tilbudet at det i realiteten dreier seg om et nytt tilbud. I så fall vil dette blant annet stride mot det grunnleggende likebehandlingsprinsippet. Forskriften § 23-5 (2) uttrykker dette slik at endringene ikke må medføre at tilbudet “forbedres”. Dette er ingen treffende formulering. Ved en naturlig lesning kan det bære bud om en strengere regel enn den EU-domstolen har utviklet. Det kan således anføres at en ettersending, supplering eller avklaring av tilbudet, jf. samme bestemmelse første ledd, ofte vil innebære en forbedring av tilbudet. Men det kan ikke være meningen at dette skal rammes av forskriftens annet ledd. Bestemmelsen må tolkes i samsvar med EU-retten slik at det avgjørende blir om endringene “reelt udgør et nyt tilbud.”»

I samme retning finner vi veilederen fra departementet der det i punkt 35.4.2 fremgår at:

«Det avgjørende er ikke om leverandørens svar på oppdragsgiverens henvendelse har betydning for rangrekkefølgen av tilbudene, men om svaret fra leverandøren innebærer et nytt og forbedret tilbud sammenlignet med det opprinnelige tilbudet.» (vår understrekning)

I lys av dette er det enklere å forstå klagenemndas vurdering. Resonnementet blir at egenskapene til gjenstanden som tilbys ikke i seg selv forbedres ved ettersendelse av dokumentasjon om det, her miljøegenskaper som drivstofforbruk, CO2-utslipp og avgassrensing. Det er fortsatt det samme chassiset som tilbys. Ettersendelse av manglende dokumentasjon om dette medfører ingen realitetsendring og er dermed ingen forbedring eller et nytt tilbud. Dette forutsetter imidlertid at oppdragsgiver vet at chassisene er identiske.

All den tid et slikt resonnement ikke følger av en naturlig fortolkning av ordlyden i § 23-5, burde nemnda etter vårt skjønn forankret avgjørelsen grundigere på dette punktet. Heller ikke KOFA-sak 2017/139 referert ovenfor bærer med seg en overbevisende begrunnelse for hvorfor en skal avvike fra forskriftens ordlyd.

For fullstendighetens skyld tillegges at oppdragsgivere uansett må ivareta de grunnleggende prinsippene til likebehandling og konkurranse. Dersom ettersendelse av dokumentasjon gir en leverandør bedre tid til å utforme eller tilpasse sitt tilbud, eller gir oppfordring om å utpensle vurderinger som allerede foreligger, vil dette kunne stride mot anskaffelsesloven § 4. I samme retning, se Dragsten (Kommentarutgave til anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften) hvor  det fremkommer at:

«[d]et kan også tenkes at avklaring/ettersendelse av dokumentasjon vil måtte anses som en forbedring av tilbudet selv om avklaringen/ettersendelsen ikke innfører nye elementer i forhold til det opprinnelige tilbudet. Dette må i så fall begrunnes med at tilbyderen får en konkurransefordel ved at det åpnes for avklaring av innholdet og/eller ettersendelsen av dokumentasjon, jf. kravet til likebehandling.» (vår understrekning)

Gitt krav til likebehandling, synes det ikke nødvendigvis avgjørende om tilbudet isolert sett fremstår nytt, men hvorvidt ettersendingen gir leverandøren mulighet til å få en høyere poengscore gjennom ytterligere beskrivelser. Terskelen for når oppdragsgiver kan be om ettersending av ytterligere opplysninger uten at tilbudet «forbedres», vil i så fall kunne variere.

Behov for klargjøring

Til tross for at vi ser logikken i resultatet, stiller vi oss noe tvilende til om avgjørelsen viser rett tolkning av avklaringsadgangen.

Avgjørelsen er uansett et eksempel på behovet for en klargjøring i nytt anskaffelsesregelverk. Forenklingsutvalget har foreslått å fjerne bestemmelsens andre ledd og justere første ledd til:

«Hvis informasjon eller dokumentasjon som fremkommer av et tilbud, synes å være ufullstendig, feil eller hvis spesifikke dokumenter mangler, kan oppdragsgiver be leverandøren om å ettersende, supplere, avklare eller utfylle relevante opplysninger og dokumentasjon. Oppdragsgiver skal fastsette en rimelig frist, og må overholde prinsippet om likebehandling og gjennomsiktighet.»

Om dette blir gjeldende rett og bidrar til nødvendig avklaring gjenstår å se.