Begrunnelsesplikten til klima- og miljøbestemmelsen – har den egentlig noen betydning?

Av advokatene Aleksander Bergby Henriksen og Heddy Ludvigsen, Advokatfirmaet Hjort

Etter at den nye bestemmelsen om klima og miljø i anskaffelsesforskriften § 7-9 trådte i kraft i januar 2024, har KOFA rukket å avsi flere avgjørelser. Flere av disse dreier seg om oppdragsgiver kan fravike hovedregelen om å vekte klima- og miljøhensyn med minimum 30 prosent, og i stedet benytte krav i kravspesifikasjonen. Klagenemnda har i flere av sakene konstatert brudd på begrunnelsesplikten, men uten at det har fått noen videre konsekvens for oppdragsgiverne.

En forutsetning for å benytte krav i stedet for tildelingskriterier, er at det er «klart» at klima- og miljøkrav gir en bedre klima- og miljøeffekt enn kriterier. For å sikre etterprøvbarhet oppstiller bestemmelsen en plikt til å begrunne bruk av unntaksbestemmelsen i anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 7-9 (4).

Et gjennomgående spørsmål ved KOFAs avgjørelser, er hvorvidt oppdragsgiver har sannsynliggjort at unntaksbestemmelsen er anvendelig. I tråd med bestemmelsen tar klagenemnda utgangspunkt i begrunnelsen gitt i anskaffelsesdokumentene, som i flere av sakene ikke er blitt ansett for å være i tråd med regelverket. Av den grunn legger nemnda også vekt på etterfølgende begrunnelser og forklaringer overfor nemnda. Selv om begrunnelsesplikten har til formål å «sannsynliggjøre hvorfor unntaket er anvendelig, i samsvar med det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet» (se f.eks. KOFA sak 2025/0999, avsnitt 64), synes derfor begrunnelsesplikten i praksis å ha mindre betydning. Er det ikke gitt en tilfredsstillende begrunnelse i konkurransegrunnlaget, har altså klagenemnda akseptert at oppdragsgiver kan hente seg inn igjen og dokumentere på andre måter at vilkåret for å benytte miljøkrav istedenfor miljøkriterier var oppfylt på kunngjøringstidspunktet (KOFA sak 2025/0819, avsnitt 34).

Brudd på begrunnelsesplikten synes heller ikke å kunne få noen konsekvenser for konkurransen i form av avlysningsplikt.

Anskaffelsesforskriften § 7-9 (4) stiller krav om at begrunnelsen skal inntas i anskaffelsesdokumentene, og feilen vil derfor aldri kunne rettes på annen måte enn ved avlysning. Dette legger også KOFA til grunn. Slik klagenemnda begrunner manglende avlysningsplikt, synes det imidlertid ikke å være grunnlag for at brudd på begrunnelsesplikten vil kunne påvirke konkurranseutfallet eller deltakerinteressen.

For det første viser klagenemnda til at fordi bestemmelsen er særnorsk og ikke basert på de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, har begrunnelsesplikten ikke betydning for om man ønsker å delta i konkurransen eller ikke (sak 2025/0726). For det andre, fordi begrunnelsen knytter seg til hvorfor man stiller krav fremfor kriterier, er begrunnelsen ikke egnet til å påvirke tilbudene (sak 2025/0666). Begrunnelsen vil derfor heller ikke endre betingelsene for konkurransen dersom den var inntatt i konkurransedokumentene (sak 2025/0726).

Det er etter dette vanskelig å se at begrunnelsesplikten i § 7-9 (4) i seg selv har noen praktisk betydning. Oppdragsgiver kan dokumentere på andre måter at unntaksregelen er anvendelig og brudd på begrunnelsesplikten gir ikke oppdragsgiver noe annet enn «en smekk på fingeren». For å sikre etterprøvbarhet og tillit til klima- og miljøkravet er det likevel viktig at oppdragsgiver tar begrunnelsesplikten på alvor. Antagelig vil dette også kunne bidra til færre klagesaker.

Dersom oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse heller ikke er tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at vilkårene i unntaksbestemmelsen er oppfylt, så er situasjonen en annen. I et slikt tilfelle vil tildelingskriteriene være utformet i strid med anskaffelsesforskriften § 7-9 og 18-1. Dette vil normalt utgjøre et brudd på regelverket som er egnet til å påvirke tilbudene og som dermed medfører avlysningsplikt (se f.eks. KOFA sak 2025/0999 avsnitt 77).