Brukte en utgått opsjonsavtale – ulovlig direkteanskaffelse, sa Kofa

Norges Statsbaner benyttet en vedlikeholdsopsjon i en avtale om kjøp av tog for sent. Opsjonen var gått ut på dato, og da gjaldt avtalen bare kjøp av tog. Å kjøpe noe annet enn hva avtalen åpner for, er en vesentlig endring og en ny anskaffelse som skulle vært kunngjort, slik Kofa ser det. NSB forsøkte seg med en endringsavtale, men den muligheten var ikke Kofa enig i. Det var og ble en ulovlig direkteanskaffelse.

I Kofa-sak 2016/196 er det Norsk Jernbaneforbund som har klaget inn Norges Statsbaner (NSB). For ti år siden gjennomførte NSB en konkurranse med forhandling for anskaffelse av tog til en verdi, inkludert opsjoner, på ca. 10,5 milliarder.

Om lag åtte år etter at den opprinnelige kontrakten ble inngått, bestilte NSB vedlikehold av boggier fra samme leverandør. Anskaffelsen av vedlikeholdstjenestene ble ikke kunngjort. Klagen går ut på at dette dreier seg om en vesentlig endring i kontrakten og dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Det er ikke bestridt, skriver Kofa, at kostnaden for de aktuelle vedlikeholdstjenestene overstiger terskelverdien i forsyningsforskriften, og som utgangspunkt derfor skulle vært kunngjort.

Opsjon på vedlikehold

Leverandøren hadde ifølge vedlegget til kontrakten plikt til å tilby en opsjon på vedlikehold og reservedeler for en minimumsperiode på 10 år. Det er på det rene at denne opsjonen ikke er utløst, og nemnda legger til grunn at fristen for å gjøre den gjeldende utløp allerede i 2010 eller senest i 2011.

Kontrakten inneholder imidlertid også en endringsklausul som åpner for enkelte endringer i kontrakten. NSBs standpunkt er at denne endringsklausulen gir hjemmel for anskaffelsen av vedlikeholdsarbeidet. Kofa slutter seg ikke til denne forståelsen av endringsklausulen.

Ikke lenger en rett

Bortfallet av opsjonen innebærer at kontrakten ikke lenger gir NSB rett til å kreve at den valgte leverandøren påtar seg noe vedlikeholdsarbeid. Kontrakten gjelder nå utelukkende levering av tog. Den aktuelle standard endringsklausulen kan da ikke gi grunnlag for levering av noe helt annet, nemlig vedlikehold av boggier.

Spørsmålet var så om avtalen om vedlikeholdsarbeidene representerte en så vesentlig endring av den opprinnelige kontrakten at den må betraktes som en ny anskaffelse.

Vedlikeholdsarbeidet som NSB bestilte som en endringsordre har en verdi på 73 millioner, noe som i betydelig grad overstiger terskelverdien i forsyningsdirektivet. – Det kan i et slikt tilfelle ikke være avgjørende at endringen bare utgjør i underkant av 0,7 prosent av den opprinnelige estimerte anskaffelsesverdien. Det avgjørende må være at endringsordren reelt sett utgjør en ny anskaffelse av noe kvalitativt annet – vedlikeholdstjenester, understreker Kofa og fortsetter:

Betydelig endring

–  At den opprinnelig kunngjorte kontrakten inneholdt en opsjon for vedlikeholdstjenester, kan ikke hindre at 2016-avtalen om vedlikeholdsarbeider representerer en endring som “i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke opprinnelige var fastsat heri”, jf. Eudomstolens formulering i presentert (premiss 36). Formålet er her, ifølge Kofa, ikke primært å sikre likebehandling og forutberegnelighet knyttet til den opprinnelige anskaffelsen, men å sikre at etterfølgende behov for nye anskaffelser blir gjort til gjenstand for konkurranse.