Dagens Anbud365-webinar gav grundig oppdatering av det siste innenfor avlysningsretten

De mange hundre som i dag fulgte Anbud365-webinaret om avlysningsrett, fikk med seg verdifull kunnskap til bruk i praktisk anskaffelseshverdag. Det samme vil de som kikker på det i etterkant, oppleve. Anbud365s samarbeidspartner Simonsen Vogt Wiig gav en oppdatering av problemstillinger og vurderinger knyttet til temaet som det kan være greit å være ajour med. I tillegg ble en rekke praktiske situasjoner løftet frem og drøftet.

Godt 850 var påmeldt, hvorav om lag 500 fulgte webinaret på direkten – selv om store deler av Norge, trolig også anskaffelsesinteresserte, for tiden holder vinterferie. Webinaret ligger imidlertid ute et par uker fremover – på samme lenke, til nytte for dem som i dag ikke fikk det med seg – og til bruk for dem som vil se hele eler deler av det en gang til.

Christian Bjørtuft Ellingsen og Anders Thue, som begge er partnere i Simonsen Vogt Wiig, sto for det faglige innholdet i dagens Anbud365-webinar. På området avlysningsrett er det skjedd en tydelig utvikling de siste årene, ikke minst gjennom avklaringer i Høyesterett. Det er en rekke viktige og utfordrende avklaringer som må gjøres knyttet til retten til å avlyse. Blant disse er nettopp sammenhengen mellom avlysningsretten og erstatningsplikten. Temaet er aktuelt og viktig, ikke minst på grunn av risikoen for at feil veivalg av oppdragsgiver kan lede til erstatningskrav fra leverandørene.

Avlysningen og feilen bak

Et vesentlig poeng for foredragsholderne var å skille mellom selve avlysningen og feilen som eventuelt lå bak at oppdragsgiver gikk til avlysning. Til illustrasjon viste de fram en skisse der tre typetilfeller ble trukket frem:

• Er det saklig grunn for avlysningen, er det ikke regelbrudd og heller ikke sanksjoner pga avlysningen.

• Er det ikke saklig grunn for avlysningen, er det regelbrudd og sanksjoner kan være aktuelt.

• Er det saklig grunn på grunn av forutgående feil, er det ikke regelbrudd, men sanksjoner kan likevel være mulig, riktignok ikke for selve avlysningen, men for feilen som ble gjort i forkant.

Objektivt og subjektivt

Det ble for øvrig drøftet forholdet mellom hva som er subjektivt ansvar og objektivt ansvar, sett i sammenheng med kravet til helhetsvurdering ved vurdering av avlysning. Objektivt ansvar kan være knyttet til forutgående feil, usikkerhet om lovlighet, endring i faktiske omstendigheter, økonomiske sammenhenger, oppdragsgivers behov, utilstrekkelig konkurranse, endrede politiske prioriteringer, budsjettoverskridelser mm.

Et spørsmål til vurdering av saklighet er om konsekvensen av avlysningen kan ha virket inn på konkurransen. De to foredragsholderne i webinaret diskuterte i den forbindelse om terskelen er høyere for eventuell avlysning jo nærmere man kommer kontraktildeling.

Forbehold om avlysning?

Andre tema er som ble trukket frem var bl.a. om oppdragsgivere kan utvide sin adgang til å avlyse, f.eks. ved å skrive inn et generelt forbehold i konkurransegrunnlaget. Svaret var et tydelig nei. Kan man så sette til side en beslutning om avlysning? Her var svaret ja – ved søksmål eller midlertidig forføyning. Og man kan søke om erstatning både i forbindelse med selve avlysningen, men også knyttet til feilen som lå til grunn av avlysningen. Skal man unngå slike erstatningssaker, kan det være aktuelt å peke på at avlysningen likevel var saklig fordi andre omstendigheter lå til grunn, eventuelt at andre omstendigheter enn de påpekte gjorde at det ikke var årsakssammenheng.

Vil oppdragsgiver likevel ikke ha den tilbyderen som har de beste tilbudet, kan det enten bli slik at kontrakten ikke benyttes eller at den sies opp. Man må imidlertid holde seg til hva som står i kontrakten, og det ble på webinaret minnet om at det i avtaleretten finnes noe som heter lojalitetsplikt i kontraktsforhold.