Endrer Kofa på reglene om 30 % vekting av miljø?

Av Hilde Olsen, jurist og Tine Sæbø, senior manager/jurist – begge Inventura

Vi nærmer oss ett år med de nye reglene om at klima- og miljøhensyn som hovedregel skal vektes med minimum 30 prosent.

De nye reglene har møtt både anerkjennelse og kritikk, og har spesielt blitt utfordret på hvordan de bør anvendes i praksis for å oppnå best mulig klima- og miljøeffekt. Mange peker på at en kombinasjon av kravstilling og evaluering er nøkkelen til å oppnå de beste resultatene, mens vi ser at oppdragsgivere ofte nøler med å utfordre hovedregelen om tildelingskriterier fordi terskelen for når man heller kan stille minstekrav til klima og miljø ikke er helt opplagt.

Vi og andre har tidligere flagget behovet for god veiledning til de nye klima- og miljøreglene. DFØ  lanserte en omfattende veileder før de nye reglene trådte i kraft, og denne har fått stor verdi for innkjøpere, særlig i mangel av andre rettskilder å støtte seg på.

Den siste tiden har vi sett en endring, særlig innen bygg- og anleggsektoren, hvor flere oppdragsgivere stiller minstekrav i stedet for å evaluere på klima- og miljø. Vi tror denne tilnærmingen i mange tilfeller vil gi en bedre effekt, samtidig som det kan være mer forutsigbart for leverandørene i en tilbudsfase, og forenkle kontraktsoppfølgingen for oppdragsgiver i utførelsesfasen. Dette gjelder særlig hvis alternativet er å ha et åpent og skjønnsmessig tildelingskriterium, hvor det ikke nødvendigvis er opplagt hvilke tiltak som faktisk gir den største effekten, eller hvordan tiltakene som tilbys skal evalueres og følges opp.

Når kan man stille krav?

Det følger av FOA § 7-9 (4) at «Tildelingskriterier (…) kan erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»

For å kunne stille krav til klima og miljø må det altså være «klart» at kravstilling gir en bedre klima- og miljøeffekt enn å vektlegge klima- og miljøhensyn med minimum 30 prosent i evalueringen. Det stilles ikke krav om at effekten må være «klart bedre», men det må kunne dokumentere at de kravene som stilles som et minimum vil gi en marginalt bedre effekt enn tildelingskriterier vil gi.

Av DFØ sin veileder til de nye miljøreglene fremgår blant annet følgende:

 «De nye reglene åpner derimot ikke opp for at oppdragsgiver kan vekte klima- og miljø lavere enn 30 prosent, og avhjelpe dette med å i tillegg stille miljøkrav i kravspesifikasjonen med tanken om at dette til sammen tilsvarer 30 prosent vekt.» 

Det fremgår altså klart av veilederen at bestemmelsen ikke kan oppfylles ved en kombinasjon av krav og kriterier. Kofa har nå avsagt sine første avgjørelser om de nye reglene, og kommer blant annet med uttalelser stikk i strid med veilederen. Usikkerheten rundt når det kan stilles minstekrav fremfor å evaluere på klima og miljø er dermed blitt enda større enn før.

Retningslinjer fra KOFA

I den første avgjørelsen fra Kofa, sak 2024/1387, var spørsmålet om vilkårene for å stille klima- og miljøkrav i stedet for å vekte klima- og miljøhensyn med minimum 30% etter § 7-9 (4) var oppfylt.

Saken gjaldt en anskaffelse av rammeavtale for blæreskannere. Det var stilt et minstekrav om levetid på minimum 10 år for blæreskannere, i stedet for å evaluere på klima- og miljøhensyn. Begrunnelsen for at dette ville gi en bedre effekt enn evaluering var blant annet at kravet sikrer lang levetid på produktet, som igjen fører til forbruksreduksjon. Oppdragsgiver hadde gjennomført markedsdialog og bedt om innspill på hvilke miljø- og klimakrav som burde oppstilles, og markedet var modent for det aktuelle kravet.

Kofa vurderte at vilkårene etter § 7-9 (4) var oppfylt, og støtter seg blant annet på veilederen utarbeidet av Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) i vurderingen i mangel av andre rettskilder. Kofa påpeker at tildelingskriterier er relative, mens krav er absolutte, og at kravstilling derfor vil være «eneste måte å sikre at et gitt klima- og miljøhensyn oppnås, og i sin natur er krav derfor bedre egent til å benytte i en konkurranse», forutsatt at markedet kan levere på kravene som oppstilles.

Kofa uttaler videre at ordlyden «klart» tilsier at kravspesifikasjonen må gi en objektiv bedre effekt på klima og miljø enn om dette hensynet ivaretas i tildelingskriteriene. Ordlyden gir ikke uttrykk for hvor mye bedre effekt som kreves, men at effekten må være klar

Avklaring eller forvirring fra Kofa?

Og akkurat når oppdragsgivere har lest seg opp, deltatt på kurs og begynner å lære seg de nye reglene og forholde seg til dem i tråd med ordlyd og veileder, utfordrer Kofa denne praksisen.

Der både ordlyden og veilederen klart stenger for å oppfylle kravene til miljø gjennom en kombinasjon av tildelingskriterier og minstekrav, åpner Kofa for nettopp dette i Kofasak 2024/639, uten annen begrunnelse enn bestemmelsens formål. Altså ser Kofa bort fra ordlyd, og direktoratets omfattende veileder.

Dette undergraver lovgiver, og er egnet til å på ny skape stor usikkerhet hos oppdragsgivere. Situasjonen nå er at det fremstår uklart hvordan unntaksbestemmelsen i § 7-9 (4) skal tolkes. Kofa begrunner ikke hvorfor de ser bort i fra veilederen til DFØ, og gir for øvrig ingen veiledning til terskelen for å kunne kombinere krav og kriterier. Heller enn å bidra med rettsavklaring og veiledning, skaper Kofa en usikkerhet for hvordan reglene faktisk skal praktiseres fremover, og hva som er gjeldende rett.

Hvordan bør oppdragsgivere forholde seg til unntaksbestemmelsen fremover?

Oppdragsgivere bør etter vår mening være forsiktig med å legge den nye saken fra Kofa ukritisk til grunn. Både ordlyd og veileder er klar på at krav og kriterier ikke kan kombineres med mindre det er klart at minstekravene som stilles i seg selv gir en bedre effekt enn å vekte klima- og miljø med minimum tretti prosent. Og etter vår mening begrunner ikke Kofa avvik fra dette godt nok.  Dersom det faktisk er slik bestemmelsen er ment å forstås, bør lovgiver komme på banen for å fjerne den usikkerheten som nå foreligger.

Ved vurderingen av om vilkårene for å oppstille minstekrav fremfor tildelingskriterier, gir den første avgjørelsen fra Kofa god veiledning.

Kofa viser der blant annet til at det ikke er nødvendig å stille krav som dekker alle tenkelige miljøbelastninger en anskaffelse vil ha, for å kunne dokumentere at kravstilling vil gi bedre effekt enn vektlegging av klima- og miljøhensyn i evalueringen.

Det kreves derimot at anskaffelsens største belastninger på klima- og miljø kartlegges, innsikt i hva markedet kan tilby, og eventuelt også innsikt i priskonsekvensene av de ulike tiltakene som vil kunne tilbys. Ved å stille minstekrav i kravspesifikasjonen sikrer man at ytelsen har en gitt miljøegenskap sammenlignet med om man lar miljøegenskaper være gjenstand for evaluering. Dersom tiltakene vil medføre betydelig priskonsekvens kan det være lite sannsynlig at leverandøren vil tilby tiltakene med mindre det fastsettes som minimumskrav. Og dersom noen likevel tilbyr dette, er risikoen for at de ikke når frem i konkurransen stor.

En forutsetning for å stille krav fremfor tildelingskriterier er at markedet er modent for minstekravene som stilles, og at terskelen både settes høyt nok, og at den er forsvarlig fastsatt med tanke på blant annet tilgjengelighet i markedet. Dette stiller store krav til oppdragsgivers kunnskap om det aktuelle markedet.

Vår erfaring er at det bør gjennomføres dialog med markedet for å kartlegge hvor modent markedet er, hva markedet faktisk kan tilby, hvilke utslippsfaktorer markedet anser som vesentlige i den konkrete anskaffelsen, hvorvidt markedet selv anser det som bedre med krav eller evaluering, samt hvorvidt det vil være mulig å oppfylle kravene som stilles med tanke på f.eks. tilgjengeligheten i markedet. Det bør også gjøres beregninger i et klimabudsjett for å bekrefte klimaeffekten av kravene man vurderer å stille.

Markedsdialog kan gjennomføres på ulike måter. Vi har god erfaring med å gjennomføre dialogmøter med leverandører som ønsker dette. Spørsmålene oppdragsgiver ønsker svar på sendes til leverandørene i forkant, slik at de får forberedt seg godt før møtet. Dersom man ønsker en mer effektiv gjennomføring, kan man be om at leverandørene besvarer spørsmålene skriftlig. Det kan også være aktuelt å sende et utkast på aktuelle krave til markedet før kunngjøring, slik at det er mulig å gjøre eventuelle korrigeringer før kunngjøring.

Kombinasjon av kravstilling og evaluering

Dersom det er klart at minstekrav vil gi en bedre effekt enn å evaluere på klima- og miljøhensyn, kan oppdragsgiver velge å ikke evaluere på klima og miljø. Det kan imidlertid være at det både er hensiktsmessig og ønskelig å evaluere på enkelte tiltak knyttet til klima og miljø, selv om det er oppstilt minstekrav. Når kravene som stilles alene gir en bedre effekt, kan oppdragsgiver velge å vekte klima og miljø med mindre enn 30%. Det kan for eksempel være ønskelig å gi rom for kreativitet og innovasjon på enkelte tiltak, og da kan det være uheldig å stille absolutte minstekrav for disse.

I lys av den nyeste Kofasaken kan det være at praksis fremover blir at en kombinasjon av krav og kriterier er tilstrekkelig for å oppfylle vilkårene i unntaksbestemmelsen.

Vi er positive til en slik forståelse av bestemmelsen ettersom en kombinasjon av kravstilling og evaluering i de fleste tilfeller vil gi de beste resultatene, da krav er absolutte, mens tildelingskriterier åpner for innovasjon der det ikke er hensiktsmessig å låse leverandørene til en konkret løsning. Vi kan imidlertid ikke se at dette er i tråd med gjeldende regelverk, og venter spent på utviklingen og om lovgiver kommer på banen for å fjerne usikkerheten. Det er uheldig at man etter ett år med de nye bestemmelsene får praksis som går i motsatt retning av det lovgiver og direktorat har lagt til grunn, særlig med tanke på at oppdragsgivere nå begynner å bli dreven på de nye klima- og miljøreglene.